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Giurisprudenza

 

Parte seconda: tra profili giuridici e macro-tendenze valoriali

 

La legge 219/2017 e il decreto del 10 dicembre 2019

La legge 219 porta la data del 22 dicembre 2017; il Decreto ministeriale, di attuazione, porta la data del 10 dicembre 2019. La differenza temporale, consistente, è stata percepita in ottiche per qualche verso contrastanti: da alcuni, l’attesa è stata vissuta con allarme e preoccupazione (temendo una strategia di rinvio, se non peggio); altri ne hanno tratto rassicurazione (ipotizzando sensibilità  di approfondimento e ponderazione su punti delicati).

Alla fine, il decreto c’è, e le Disposizioni anticipate di trattamento (DAT, dora innanzi) sono diventate operative tramite la regolamentazione della Banca dati (con i suoi flussi in entrata e in uscita, di alimentazione e di accesso).

 

Valore Persona, valore Libertà e principio di autodeterminazione sanitaria

Il principio generale, a cui la legge 219 si ispira, è corollario di un’etica personalistica incentrata sul valore Libertà: corollario che si specifica, nel caso, come autodeterminazione della Persona in materia sanitaria. Se lo si formula nei modi in cui vengono ordinariamente espresse le libertà, la formulazione suonerebbe in positivo, e pertanto in questi termini: ogni trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito solo con il consenso libero e informato della persona interessata. La legge, peraltro, nell’articolo 1 primo comma, preferisce una formulazione in negativo (come libertà da …): nessun trattamento sanitario può' essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata. È una sottigliezza comunicazionale, ma significativa della impostazione culturale sottesa (su cui, in fine, occorrerà tornare).

 

Il trattamento sanitario: nozione

Poiché la norma dispone che nessun “trattamento sanitario” può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, ne deriva che la nozione di “trattamento sanitario” è centrale ai fini della applicazione della norma.

Ciò non significa che il legislatore avrebbe dovuto formulare una definizione; è pur vero che il legislatore, internazionale o nazionale o regionale, è solito formulale un lungo elenco di definizioni; ma, questa volta, il legislatore non definisce (ed è un atteggiamento ineccepibile, che si traduce, sostanzialmente, in una delega alla elaborazione giurisprudenziale).

Tuttavia, è interessante notare una definizione parziale (una cosiddetta definizione precisante) inserita nell’articolo 1 quinto comma: “sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l'idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici”. L’importanza della precisazione è evidente: ciò che entra nell’ambito del trattamento sanitario ha lo status di trattamento disponibile, cosicché: il paziente può disporre; e il medico (come risulta dal sesto comma) deve eseguire quanto formulato dal disponente.

 

La sentinella della volontà del paziente: Il fiduciario

Il fiduciario, in caso di incapacità del paziente, è la voce del paziente stesso entro il dialogo con il medico. In particolare, ne è il custode e l’interprete (in coerenza con di lui personalità, che si presume ben conosciuta da parte del fiduciario poiché scelto dal paziente in funzione così sensibile).

In caso di conflitto tra il fiduciario e il medico (il primo, come figura a dominanza personalistica, mentre il secondo è figura a dominanza tecnico-scientifica) non resta che il giudice: il quale, non solo in questa legge, si vede vieppiù “fiduciario istituzionale” in delicatissime valutazioni caratterizzate da bilanciamenti complessi.  Difficile non cogliere, anche qui, uno snodo tecnico e valoriale di grande impatto (con elevata possibilità di divergenze nella valutazione della legge, a seconda degli orientamenti culturali).

 

Il vincolo del medico: principio, limiti, esenzioni da responsabilità

Nel primo articolo della legge 219, sesto comma, è stabilita la natura vincolante delle volontà del paziente (e, quindi, anche delle DAT). Se ne ricorda il testo:

“Il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale. Il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali”.

Ecco alcuni punti chiave.

Il vincolo del medico: il medico è tenuto a rispettare la volontà, di rifiuto o di rinuncia, da parte del paziente (la natura vincolante è chiarita, del resto, anche in rapporto alla denominazione delle DAT: la denominazione tecnica è ‘Disposizioni anticipate di trattamento’, mentre è stata esclusa la denominazione, alternativa ed attenuata, di ‘Indicazioni anticipate di trattamento’.

Il limite al vincolo del medico: il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale, alle buone pratiche clinico-assistenziali.

L’esenzione dalla responsabilità civile e penale: il medico è esente da responsabilità civile e penale per le attività in esecuzione della volontà del paziente (volontà, si noti, di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo: ci si riferisce, quindi, alle disposizioni in negativo).

Il venir meno dell’obbligo professionale: vi è poi questo altro elemento, che è di difficile interpretazione. Dinnanzi a richieste di trattamenti sanitari contro la legge, contro la deontologia e le buone pratiche, il medico non ha obblighi professionali. Domanda: ma era pensabile che, in tali casi, avesse obblighi? E allora cosa vuol dire tale formulazione, invero strana perché apparentemente tautologica?

 

Terapia del dolore, e autodeterminazione.

Si ricorda l’art. 2, primo comma, della legge 219:

  1. Il medico, avvalendosi di mezzi appropriati allo stato del paziente, deve adoperarsi per alleviarne le sofferenze, anche in caso di rifiuto o di revoca del consenso al trattamento sanitario indicato dal medico. A tal fine, è sempre garantita un'appropriata terapia del dolore, con il coinvolgimento del medico di medicina generale e l'erogazione delle cure palliative di cui alla legge 15 marzo 2010, n. 38.

Questa disposizione (in aggiunta al sesto comma dell’articolo 1) introduce un ambito ulteriore in cui l’autodeterminazione del paziente viene meno; e viene meno perché cede il passo al dovere del medico. Infatti: “in caso di rifiuto o revoca del consenso al trattamento sanitario …  il medico deve adoperarsi per alleviarne le sofferenze”.

 

Sedazione palliativa profonda continua, e autodeterminazione

Si ricorda il testo dell’art. 2, secondo e terzo comma, della legge 219:

  1. Nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati. In presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari, il medico può' ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore, con il consenso del paziente.
  2. Il ricorso alla sedazione palliativa profonda continua o il rifiuto della stessa sono motivati e sono annotati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico”.

Questo secondo comma è da interpretare attentamente in rapporto a un limite ancora ulteriore alla autodeterminazione del paziente. In riferimento a “sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari”, la norma recita che il medico può ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua. Cosa dire di questo ‘può’? Significa, verosimilmente, che il medico può ricorrere ma può non ricorrere. Se vi ricorre, la norma chiarisce che occorre il consenso del paziente. Ma nulla dice per il caso in cui sia il paziente a richiedere la sedazione, oppure, essendo il paziente incapace, vi sia volontà in tal senso nelle DAT, oppure vi sia richiesta da parte del fiduciario: il tal caso, se il medico procede a tale sedazione, può dirsi che sussista il consenso del paziente; peraltro, se non procede, rispetto alla lettera e al sistema della norma, non parrebbe esservi tenuto.

 

Contenuto delle DAT

È un punto tecnico, non ripreso nel Regolamento. Le Dat contengono le volontà del disponente in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari. Contengono, altresì, le volontà del disponente relative al fiduciario il quale ne faccia le veci nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie; si possono nominare più fiduciari (ciò potrebbe dar luogo a qualche complicazione, ma così è).

 

Forma delle DAT

È un altro punto tecnico: le DAT sono redatte con atto pubblico o con scrittura privata autenticata o per scrittura privata; nei casi in cui le condizioni del soggetto non consentano tali forme, le DAT possono essere espresse attraverso videoregistrazioni oppure attraverso altri dispositivi che permettano di comunicare. Sono tradizionali requisiti di forma, che vanno nel senso di richiamo attenzionale e di garanzia.

Alcuni avrebbero preferito una scrittura privata in forma forte, come per il testamento (scritto, datato, sottoscritto dal disponente): per le DAT, invece, è sufficiente la forma scritta con sottoscrizione, ma a ciò si aggiunge il requisito della “consegna personale da parte del disponente”.

 

Attestazione della incapacità del paziente

 il medico, all’atto dell’accesso alla banca dati per conoscere le DAT di un soggetto in sua cura, deve attestare la incapacità del paziente di autodeterminarsi. Si tratta di una attestazione sempre delicata, che talvolta può mettere in difficoltà: si pensi al caso di un paziente che abbia un fiduciario inviso alla famiglia, e che, tra i familiari e il fiduciario, vi siano tensioni e opinioni contrastanti. Il medico, per attingere alle DAT e confrontarsi con il fiduciario, dovrà accertare e attestare la incapacità del paziente: in alcuni vi sarà evidenza, ma non sempre e allora la posizione del medico potrà essere problematica. Occorreranno, quindi, protocolli scrupolosi (per la tutela del paziente, per il rispetto delle famiglie, e per la serenità del professionista).

 

Eccezioni al rispetto delle DAT.

Nel primo articolo della legge (riferito sopra) il legislatore ha voluto sottolineare la dominanza personalistica in tema di trattamenti sanitari, e da qui, in via di principio, la subordinazione del medico alla volontà del paziente. Nell’articolo 4, quinto comma, vengono invece riconosciute situazioni in cui le DAT possono essere disattese, in tutto o in parte. I casi sono tre: palese incongruità; non corrispondenza alla condizione clinica attuale del paziente; sopravvenienza di terapie utili che non erano non prevedibili al momento della sottoscrizione delle Dat. Ma Il medico, per disattendere le Dat, deve avere “copertura” da parte del fiduciario; altrimenti, ancora una volta, vedrà il giudice.

 

L’obiezione di coscienza.

La norma recita che il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali. Questa formulazione è stata intesa come riconoscimento della obiezione di coscienza. In proposito è certo che, dinanzi a richieste in positivo, se contrarie a legge o deontologie o buone prassi, il medico può rifiutarsi.

Ma le DAT sono disposizioni in negativo, ostative all’inizio e alla prosecuzione del trattamento; e qui non è facile ipotizzare una obiezione di coscienza fuori dei tre casi tassativi previsti dalla norma (articolo 4, quinto comma. Verosimilmente, però, non mancheranno casi problematici e, come al solito, si vedrà cosa diranno i giudici.

 

Una considerazione di fondo: i due modelli dell’etica personalistica

Le norme sul consenso informato, e la loro proiezione nelle DAT, si collocano in un solco culturale e valoriale che viene autorevolmente da lontano, e che tende a potenziare il valore Persona attribuendo, al singolo, crescenti spazi di libertà (e quindi autodeterminazione per l’intero arco della propria vita,  anche nelle fasi di fragilità, di debolezza, di affievolimento sino ai momenti terminali).

L’etica personalistica registra tuttavia un diverso filone, che viene anch’esso autorevolmente da lontano, secondo cui l’autodeterminazione incontra limiti potenti, rispetto ai quali i profili di libertà devono cedere il passo al rispetto oggettivo di profili indisponibile della Persona.

Per intenderci con un paio di formulazioni sebbene superficiali, è possibile ravvisare, nel primo caso, un’etica personalista a dominanza di libertà; e invece, nel secondo caso, un’etica personalistica a dominanza ontologica.

Facile constatare che, nell’attuale momento storico, il confronto tra le due impostazioni è molto forte, con motivazioni forti da entrambi le parti. In via indicativa, uno dei punti di frizione, tra quelli di maggiore evidenza, ha riguardato e riguarda la “precisazioni definitoria” in tema di trattamenti sanitari (attraverso cui la nutrizione artificiale e la idratazione artificiale sono entrate nell’area della disponibilità del paziente).

La disciplina delle DAT, comunque, è andata nel senso di incrementare la sfera dell’autodeterminazione, erodendo alcune frontiere tradizionali di un’etica ontologica.  Anche in questo campo la giurisprudenza, a partire da quella costituzionale, ha cominciato da tempo ad affiancare la politica (o a sostituirla) percorrendo un autonomo itinerario di elaborazione, e si vedrà.

 

 

 

Parte 1: la Legge e il Decreto

 

La legge 22 dicembre 2017, numero 219, rubricata Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, contiene le regole fondamentali in materia di autodeterminazione in materia sanitaria. La legge è stata seguita (in data 10.12.2019) dal Decreto ministeriale che ha disposto il Regolamento di attuazione: così, decorso un tempo ragguardevole, la disciplina è divenuta operativa.

In questa prima parte vengono riferite: le norme della legge, in una selezione pertinente; una sintesi del decreto.

 

LA LEGGE 219/2017 

Articolo 1, comma 5 [Il consenso al trattamento sanitario]

“Ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, con le stesse forme di cui al comma 4, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso. Ha, inoltre, il diritto di revocare in qualsiasi momento, con le stesse forme di cui al comma 4, il consenso prestato, anche quando la revoca comporti l'interruzione del trattamento. Ai fini della presente legge, sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici. Qualora il paziente esprima la rinuncia o il rifiuto di trattamenti sanitari necessari alla propria sopravvivenza, il medico prospetta al paziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica. Ferma restando la possibilità per il paziente di modificare la propria volontà, l'accettazione, la revoca e il rifiuto sono annotati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico”.

DA NOTARE. In questo articolo è di particolare rilievo (ed è stata ampiamente discussa) la precisazione definitoria in tema di ‘trattamento sanitario’: sono considerati trattamenti sanitari la nutrizione artificiale e l'idratazione artificiale, in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici.

 

Articolo 1, comma 6 [il vincolo del medico]

“Il medico è tenuto a rispettare la volontà' espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale. Il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali”.

DA NOTARE.

Il vincolo del medico: il medico è tenuto a rispettare la volontà, di rifiuto o di rinuncia, da parte del paziente.

Il limite al vincolo del medico: Il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali.

L’esenzione dalla responsabilità civile e penale: l’esenzione è per le attività in esecuzione delle disposizioni del paziente.

Il venir meno dell’obbligo professionale dinnanzi a richieste di trattamenti sanitari contro la legge, contro la deontologia e le buone pratiche.

 

Art. 2. [Terapia del dolore, divieto di ostinazione irragionevole nelle cure, sedazione palliativa profonda continua].

  1. Il medico, avvalendosi di mezzi appropriati allo stato del paziente, deve adoperarsi per alleviarne le sofferenze, anche in caso di rifiuto o di revoca del consenso al trattamento sanitario indicato dal medico. A tal fine, è sempre garantita un'appropriata terapia del dolore, con il coinvolgimento del medico di medicina generale e l'erogazione delle cure palliative di cui alla legge 15 marzo 2010, n. 38.
  2. Nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o di imminenza di morte, il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati. In presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari, il medico può' ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore, con il consenso del paziente.
  3. Il ricorso alla sedazione palliativa profonda continua o il rifiuto della stessa sono motivati e sono annotati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico.

 

Art. 4. [Disposizioni anticipate di trattamento]

  1. Ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un'eventuale futura incapacità di autodeterminarsi e dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte, può, attraverso le DAT, esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari. Indica altresì' una persona di sua fiducia, di seguito denominata «fiduciario», che ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie.
  2. Il fiduciario deve essere una persona maggiorenne e capace di intendere e di volere. L'accettazione della nomina da parte del fiduciario avviene attraverso la sottoscrizione delle DAT o con atto successivo, che è allegato alle DAT. Al fiduciario è rilasciata una copia delle DAT. Il fiduciario può rinunciare alla nomina con atto scritto, che è comunicato al disponente.
  3. L'incarico del fiduciario può essere revocato dal disponente in qualsiasi momento, con le stesse modalità' previste per la nomina e senza obbligo di motivazione.
  4. Nel caso in cui le DAT non contengano l'indicazione del fiduciario o questi vi abbia rinunciato o sia deceduto o sia divenuto incapace, le DAT mantengono efficacia in merito alle volontà' del disponente. In caso di necessità', il giudice tutelare provvede alla nomina di un amministratore di sostegno, ai sensi del capo I del titolo XII del libro I del Codice civile.
  5. Fermo restando quanto previsto dal comma 6 dell'articolo 1, il medico è tenuto al rispetto delle DAT, le quali possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all'atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. Nel caso di conflitto tra il fiduciario e il medico, si procede ai sensi del comma 5, dell'articolo 3.
  6. Le DAT devono essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l'ufficio dello stato civile del comune di residenza del disponente medesimo, che provvede all'annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso le strutture sanitarie, qualora ricorrano i presupposti di cui al comma 7. Sono esenti dall'obbligo di registrazione, dall'imposta di bollo e da qualsiasi altro tributo, imposta, diritto e tassa. Nel caso in cui le condizioni fisiche del paziente non lo consentano, le DAT possono essere espresse attraverso videoregistrazione o dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare. Con le medesime forme esse sono rinnovabili, modificabili e revocabili in ogni momento. Nei casi in cui ragioni di emergenza e urgenza impedissero di procedere alla revoca delle DAT con le forme previste dai periodi precedenti, queste possono essere revocate con dichiarazione verbale raccolta o videoregistrata da un medico, con l'assistenza di due testimoni.
  7. Le regioni che adottano modalità telematiche di gestione della cartella clinica o il fascicolo sanitario elettronico o altre modalità informatiche di gestione dei dati del singolo iscritto al Servizio sanitario nazionale possono, con proprio atto, regolamentare la raccolta di copia delle DAT, compresa l'indicazione del fiduciario, e il loro inserimento nella banca dati, lasciando comunque al firmatario la libertà di scegliere se darne copia o indicare dove esse siano reperibili.
  8. Entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, il Ministero della salute, le regioni e le aziende sanitarie provvedono a informare della possibilità di redigere le DAT in base alla presente legge, anche attraverso i rispettivi siti internet.

DA NOTARE.

La figura del fiduciario, che è la sentinella del volere del paziente.  

Le eccezioni al vincolo del medico. Le DAT, in casi tassativamente elencati nel quinto comma, possono essere disattese, in tutto o in parte.

 

IL DECRETO MINISTERIALE DEL 10.12. 2019

Il Decreto ministeriale rende operative le disposizioni della legge in materia di DAT. Eccone una sintesi.           

Banca dati: contenuti

La banca dati raccoglie:

  • Copia delle DAT;
  • Copia delle disposizioni relative al fiduciario e cioè nomina, accettazione, rinuncia e revoca (i fiduciari, si ricorda, possono essere due o più).

Banca dati: i soggetti alimentanti

    Alimentano la Banca dati, secondo le modalità' individuate dal disciplinare tecnico, i seguenti soggetti:

  1. a) gli ufficiali di stato civile dei comuni di residenza dei disponenti, o loro delegati, nonché' gli ufficiali di stato civile delle rappresentanze diplomatiche o consolari italiane all'estero;
  2. b) i notai, e i capi degli uffici consolari italiani all'estero nell'esercizio delle funzioni notarili;
  3. c) i responsabili delle unità organizzative regionali le cui regioni abbiano adottato modalità di gestione della cartella clinica o del fascicolo sanitario elettronico o altre modalità di gestione informatica dei dati degli iscritti al Servizio sanitario nazionale, e che abbiano, con proprio atto, regolamentato la raccolta di copia delle DAT.

La trasmissione della copia alla Banca dati nazionale (trasmissione mediante il modulo elettronico di cui al disciplinare tecnico) è effettuata dai soggetti alimentanti all'atto della formazione, consegna e ricezione della DAT. La trasmissione è effettuata senza indugio.

Con pari modalità, i soggetti alimentanti provvedono nel caso in cui il disponente revochi, sostituisca, modifichi o integri le DAT, nonché nell'ipotesi in cui compia o modifichi atti relativi al fiduciario.

 Accesso ai dati

 Possono accedere alla banca dati:

  1. a) il medico che ha in cura il paziente ed è chiamato ad effettuare accertamenti diagnostici, attuare scelte terapeutiche o eseguire trattamenti sanitari, laddove per il disponente sussista una situazione di incapacità' di autodeterminarsi;
  2. b) il fiduciario, fino a quando conservi l'incarico (ovvero i fiduciari);
  3. c) il disponente.

Il medico, all'atto dell'accesso, dichiara: le proprie generalità; l'iscrizione all'ordine dei medici-chirurghi e degli odontoiatri; le generalità del disponente; l’attestazione della incapacità, del paziente, di autodeterminarsi; di avere in cura il disponente e di avere necessità di effettuare scelte terapeutiche per lo stesso.

DA NOTARE. Si richiama l’attenzione, sin da ora, su un punto particolarmente delicato: l’attestazione della incapacità, del paziente, di autodeterminarsi.

Trattamento dei dati

Il Ministero della salute è titolare del trattamento dei dati personali raccolti nella Banca dati nazionale. il trattamento dei dati personali presenti nella Banca dati Nazionale è conforme alle disposizioni nazionali ed europee in materia di riservatezza e sicurezza.

Il Ministero della salute può procedere, relativamente ai contenuti della Banca dati nazionale, a diffusione esclusivamente in forma anonima e aggregata.

I notai, i comuni di afferenza degli ufficiali di stato civile, e gli altri soggetti “alimentanti” sono titolari del trattamento dei dati dagli stessi raccolti.

I dati personali presenti nella Banca dati nazionale sono cancellati dopo dieci anni dal decesso dell'interessato.

………………………

 

[L’impianto complessivo risulta quindi di particolare interesse, e con qualche inevitabile complicazione: complicazione tecnica, ma anche non tecnica su  tematiche particolarmente sensibili.  Ineludibili alcune parole di commento e di valutazione, in Seconda parte]


 

 

 

La Corte costituzionale in supplenza parziale del legislatore

Parte 1: la vicenda giudiziaria 

 

ABSTRACT: la Corte costituzionale, nell’ottobre del 1918, aveva rinviato di un anno la decisione circa la questione della legittimità costituzionale dell’art 580 del Codice penale, nella parte incriminatrice dell’aiuto al suicidio. La Corte costituzionale, nel rinviare la decisione, aveva invitato il Parlamento a provvedere, nel frattempo, a idonea normazione legislativa. Decorso il tempo e non essendo intervento alcun provvedimento legislativo - né essendo prevedibile in tempi congrui - la Corte costituzionale ha stabilito essa stessa le condizioni in presenza della quali l’aiuto al suicidio non è punibile. Tutto risolto? Verosimilmente no: a parte la distorsione di una normativa creata dalla Corte costituzionale anziché dal Parlamento, qualche problema già si apre nella interpretazione della sentenza della Corte; inoltre, su lacune residue, continua a rimanere tecnicamente necessario un provvedimento legislativo.

 

IL FATTO: AIUTO AL SUICIDIO SENZA DETERMINAZIONE NÉ RAFFORZAMENTO DEL PROPOSITO SUICIDIARIO

Il fatto è magistralmente scolpito nella decisione della Corte costituzionale cosicché se ne può stralciare una parte adeguatamente rappresentativa.

«F. A., a seguito di un grave incidente stradale avvenuto il 13 giugno 2014, era rimasto tetraplegico e affetto da cecità bilaterale corticale (dunque, permanente). Non era autonomo nella respirazione (necessitando dell'ausilio, pur non continuativo, di un respiratore e di periodiche asportazioni di muco), nell'alimentazione (venendo nutrito in via intraparietale) e nell'evacuazione. Era percorso, altresì, da ricorrenti spasmi e contrazioni, produttivi di acute sofferenze, che non potevano essere completamente lenite farmacologicamente, se non mediante sedazione profonda. Conservava, però, intatte le facoltà intellettive.

All'esito di lunghi e ripetuti ricoveri ospedalieri e di vari tentativi di riabilitazione e di cura (comprensivi anche di un trapianto di cellule staminali effettuato in India nel dicembre 2015), la sua condizione era risultata irreversibile.

Aveva perciò maturato, a poco meno di due anni di distanza dall'incidente, la volontà di porre fine alla sua esistenza, comunicandola ai propri cari. Di fronte ai tentativi della madre e della fidanzata di dissuaderlo dal suo proposito, per dimostrare la propria irremovibile determinazione aveva intrapreso uno "sciopero" della fame e della parola, rifiutando per alcuni giorni di essere alimentato e di parlare.

Di seguito a ciò, F. A. aveva preso contatto, nel maggio 2016, tramite la propria fidanzata, con organizzazioni svizzere che si occupano dell'assistenza al suicidio: pratica consentita, a certe condizioni, dalla legislazione elvetica.

Nel medesimo periodo, F. A. era entrato in contatto con M. C., il quale gli aveva prospettato la possibilità di sottoporsi in Italia a sedazione profonda, interrompendo i trattamenti di ventilazione e alimentazione artificiale.

Di fronte al suo fermo proposito di recarsi in Svizzera per il suicidio assistito, M. C. aveva accettato di accompagnarlo in automobile presso la struttura prescelta. Inviata a quest'ultima la documentazione attestante le proprie condizioni di salute e la piena capacità di intendere e di volere, F. A. aveva alfine ottenuto da essa il "benestare" al suicidio assistito, con fissazione della data. Nei mesi successivi alla relativa comunicazione, egli aveva costantemente ribadito la propria scelta, comunicandola dapprima agli amici e poi pubblicamente (tramite un filmato e un appello al Presidente della Repubblica) e affermando «di viverla come "una liberazione"».

Il 25 febbraio 2017 era stato quindi accompagnato da Milano (ove risiedeva) in Svizzera, a bordo di un'autovettura appositamente predisposta, con alla guida M.C. e, al seguito, la madre, la fidanzata e la madre di quest'ultima.

In Svizzera, il personale della struttura prescelta aveva nuovamente verificato le sue condizioni di salute, il suo consenso e la sua capacità di assumere in via autonoma il farmaco che gli avrebbe procurato la morte. In quegli ultimi giorni, tanto l'imputato, quanto i familiari, avevano continuato a restargli vicini, rappresentandogli che avrebbe potuto desistere dal proposito di togliersi alla vita, nel qual caso sarebbe stato da loro riportato in Italia.

Il suicidio era peraltro avvenuto due giorni dopo (il 27 febbraio 2017): azionando con la bocca uno stantuffo, l'interessato aveva iniettato nelle sue vene il farmaco letale».

Di ritorno dal viaggio, M. C. si era autodenunciato ai carabinieri, e ne era seguito processo innanzi alla Corte d’assise di Milano.

 

LA CORTE D’ASSISE DI MILANO: L’ECCEZIONE DI INCOSTITUZIONALITÀ

«La Corte d'assise di Milano, con ordinanza del 14 febbraio 2018, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale dell'art. 580 del codice penale:

  1. a) illegittimità costituzionale nella parte in cui incrimina le condotte di aiuto al suicidio in alternativa alle condotte di istigazione e, quindi, a prescindere dal contributo alla determinazione o al rafforzamento del proposito di suicidio, per ritenuto contrasto con gli 2,13, primo comma, e 117 della Costituzione, in relazione agli artt. 2 e 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con legge 4 agosto 1955, n. 848;
  2. b) illegittimità costituzionale nella parte in cui prevede che le condotte di agevolazione dell'esecuzione del suicidio, che non incidano sul percorso deliberativo dell'aspirante suicida, siano sanzionabili con la pena della reclusione da 5 a 10 [recte: 12] anni, senza distinzione rispetto alle condotte di istigazione, per ritenuto contrasto con gli 3,13,25, secondo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione».

LA CORTE D’ASSISE DI MILANO: EVOLUZIONE NEL RAPPORTO TRA STATO E PERSONA; MUTAMENTO NELLA VALUTAZIONE GIURIDICA DEL SUICIDIO

La Corte d'assise milanese, sollevando la questione di legittimità costituzionale [relativa all’articolo 580 del Codice penale nella parte incriminatrice dell’aiuto al suicidio], ha sostenuto il proprio provvedimento con ampia e articolata motivazione. È di interesse riferirne alcuni elementi riguardanti il modo in cui è rappresentata la evoluzione, non solo culturale ma anche giuridica, intervenuta nel confronto e nel bilanciamento tra dimensione valoriale dello Stato e dimensione valoriale della Persona.

«Si rileva come la disposizione denunciata [art 580 del Codice penale] presupponga che il suicidio sia un atto intriso di elementi di disvalore, in quanto contrario al principio di sacralità e indisponibilità della vita in correlazione agli obblighi sociali dell'individuo, ritenuti preminenti nella visione del regime fascista.

La disposizione dovrebbe essere, però, riletta alla luce della Costituzione: in particolare, del principio personalistico enunciato dall'art. 2 - che pone l'uomo e non lo Stato al centro della vita sociale - e di quello di inviolabilità della libertà personale, affermato dall'art. 13; principi alla luce dei quali la vita - primo fra tutti i diritti inviolabili dell'uomo - non potrebbe essere “concepita in funzione di un fine eteronomo rispetto al suo titolare”. Di qui, dunque, anche la libertà della persona di scegliere quando e come porre termine alla propria esistenza.

Il diritto all'autodeterminazione individuale, previsto dall'art. 32 della Costituzione con riguardo ai trattamenti terapeutici, è stato, d'altronde, ampiamente valorizzato prima dalla giurisprudenza - in particolare, con le pronunce sui casi Welby (Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale ordinario di Roma, sentenza 23 luglio-17 ottobre 2007, n. 2049) ed Englaro (Corte di cassazione, sezione prima civile, sentenza 16 ottobre 2007, n. 21748) - e poi dal legislatore, con la recente legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), che sancisce in modo espresso il diritto della persona capace di rifiutare qualsiasi tipo di trattamento sanitario, ancorché necessario per la propria sopravvivenza (compresi quelli di nutrizione e idratazione artificiale), nonché il divieto di ostinazione irragionevole nelle cure, individuando come oggetto di tutela da parte dello Stato «la dignità nella fase finale della vita».

La conclusione sarebbe avvalorata, inoltre, dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo. Essa avrebbe conosciuto una evoluzione, il cui approdo finale sarebbe rappresentato dall'esplicito riconoscimento, sulla base degli artt. 2 e 8 CEDU (che riconoscono e garantiscono, rispettivamente, il diritto alla vita e il diritto al rispetto della vita privata), del diritto di ciascun individuo “di decidere con quali mezzi e a che punto la propria vita finirà”.

A fronte di ciò, il bene giuridico protetto dalla norma andrebbe oggi identificato, non già nel diritto alla vita, ma nella libertà e consapevolezza della decisione del soggetto passivo di porvi fine, evitando influssi che alterino la sua scelta.

In quest'ottica, la punizione delle condotte di aiuto al suicidio che non abbiano inciso sul percorso deliberativo della vittima risulterebbe ingiustificata e lesiva degli artt. 2, 13 primo comma, e 117 della Costituzione. In tale ipotesi, infatti, la condotta dell'agevolatore rappresenterebbe lo strumento per la realizzazione di quanto deciso da un soggetto che esercita una libertà costituzionale, risultando quindi inoffensiva.

La Corte d'assise milanese censura, per altro verso, la norma denunciata nella parte in cui punisce le condotte di aiuto al suicidio, non rafforzative del proposito dell'aspirante suicida, con la stessa severa pena - reclusione da cinque a dieci [recte: dodici] anni - prevista per le condotte di istigazione.

La disposizione violerebbe, per questo verso, l'art. 3 Cost., unitamente al principio di proporzionalità della pena al disvalore del fatto, desumibile dagli artt. 13, 25 secondo comma, e 27 terzo comma, della Costituzione».

 

LA CORTE COSTITUZIONALE NELL’OTTOBRE 2018: UNA PRIMA INDIVIDUAZIONE DELLA NON PUNIBILITÀ DELL’AIUTO AL SUICIDIO

«Con ordinanza n. 207 del 2018, la Corte costituzionale:

  • ha ritenuto non fondate le eccezioni di inammissibilità formulate dall'Avvocatura generale dello Stato;
  • ha escluso che l'incriminazione dell'aiuto al suicidio, ancorché non rafforzativo del proposito della vittima sia, di per sé, incompatibile con la Costituzione: essa si giustifica, infatti, in un'ottica di tutela del diritto alla vita, specie delle persone più deboli e vulnerabili;
  • ha individuato, nondimeno, una circoscritta area di non conformità costituzionale della fattispecie, corrispondente segnatamente ai casi in cui l'aspirante suicida si identifichi (come nel caso oggetto del giudizio a quo) in una persona: (a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli: evenienza nella quale il divieto indiscriminato di aiuto al suicidio «finisce [...] per limitare la libertà di autodeterminazione del malato nella scelta delle terapie, comprese quelle finalizzate a liberarlo dalle sofferenze, scaturente dagli 2,13 e 32, secondo comma, Cost., imponendogli in ultima analisi un'unica modalità per congedarsi dalla vita, senza che tale limitazione possa ritenersi preordinata alla tutela di altro interesse costituzionalmente apprezzabile, con conseguente lesione del principio della dignità umana, oltre che dei principi di ragionevolezza e di uguaglianza in rapporto alle diverse condizioni soggettive».

Attenzione alle seguenti puntualizzazioni. La Corte d’assisi di Milano aveva prospettato la illegittimità costituzionale in toto (in ogni caso e in ogni contesto) della norma incriminatrice dell’aiuto al suicidio.  La Corte costituzionale ha escluso che l'incriminazione dell'aiuto al suicidio fosse di per sé (in toto), incompatibile con la Costituzione. La Corte costituzionale ha individuato, nella norma incriminatrice, illegittimità costituzionale non in toto, ma in parte: cioè in riferimento specifico a determinate fattispecie (in cui si evidenzi l’esigenza di tutela nei confronti di persone deboli e vulnerabili).

 

LA CORTE COSTITUZIONALE NELL’OTTOBRE 2018: RINVIO DI UN ANNO E MESSA IN MORA DEL LEGISLATORE

Pur ravvisando profili di incostituzionalità, la Corte costituzionale ha escluso di poter porre rimedio pronunciando l’incostituzionalità, seppure parziale, dell’art 580 del Codice penale. Infatti: con la pronuncia di incostituzionalità, e in assenza di una disciplina legale della prestazione dell'aiuto, la Corte ha ritenuto che si sarebbero create situazioni gravide di pericoli di abuso nei confronti dei soggetti in condizioni di vulnerabilità; tale disciplina avrebbe dovuto, d'altro canto, investire una serie di profili, variamente declinabili in base a scelte valoriali e discrezionali, spettanti al legislatore.

«La Corte costituzionale, in considerazione di ciò ha ritenuto di far leva sui “propri poteri di gestione del processo costituzionale”, e quindi ha rinviato il giudizio in corso, fissando una nuova discussione all'udienza del 24 settembre 2019, in esito alla quale potrà essere valutata l'eventuale sopravvenienza di una legge che regoli la materia in conformità alle segnalate esigenze di tutela. In questo modo, si è lasciata pur sempre al Parlamento la possibilità di assumere le necessarie decisioni rimesse alla sua discrezionalità, evitando, però, che la norma censurata potesse trovare applicazione medio tempore (il giudizio a quo è rimasto, infatti, sospeso, mentre negli altri giudizi i giudici hanno avuto modo di valutare se analoghe questioni fossero rilevanti e non manifestamente infondate)».

Attenzione quindi. La Corte costituzionale dice: se venisse pronunciata ora l’incostituzionalità [ora, nell’ottobre 2018], il rimedio sarebbe peggiore del male, sia per il varco (ad abusi) che si aprirebbe in una sfera delicatissima; sia perché si tratterebbe di una lacuna tale da richiedere un ponderato intervento del legislatore. In rapporto a ciò, la Corte costituzionale “pone un termine” al legislatore, affinché provveda entro l’udienza del 24 settembre 2019.

Tecnicamente, parlare di ‘messa in mora del legislatore’ è una forzatura. La Corte dice, semplicemente, che, in mancanza di un intervento legislativo, pronuncerà la illegittimità parziale dell’art 580 del Codice penale. Tuttavia, da un punto di vista politico e istituzionale, la situazione è, in sostanza, proprio quella che può sembrare.

 

IL LEGISLATORE CHE NON LEGIFERA

La Corte costituzionale, trascorso il periodo (sostanzialmente un anno) assegnato al Parlamento al fine di legiferare, prende atto che il Parlamento non ha legiferato.

«Deve ora prendersi atto di come nessuna normativa in materia sia sopravvenuta nelle more della nuova udienza. Né, d'altra parte, l'intervento del legislatore risulta imminente.

I plurimi progetti di legge pure presentati in materia, di vario taglio, sono rimasti, infatti, tutti senza seguito.

Il relativo esame - iniziato presso la Camera dei deputati, quanto alle proposte di legge A.C. 1586 e abbinate - si è, infatti, arrestato alla fase della trattazione in commissione, senza che sia stato possibile addivenire neppure all'adozione di un testo unificato».

Parole pesanti: «… senza che sia stato possibile addivenire neppure all'adozione di un testo unificato».

 

LA CORTE COSTITUZIONALE NEL SETTEMBRE 2019: NORMAZIONE IN SUPPLENZA DEL LEGISLATORE

«In assenza di ogni determinazione da parte del Parlamento, questa Corte non può ulteriormente esimersi dal pronunciare sul merito delle questioni, in guisa da rimuovere il vulnus costituzionale già riscontrato con l'ordinanza n. 207 del 2018.

Non è a ciò d'ostacolo la circostanza che - per quanto rilevato nella medesima ordinanza e come poco sopra ricordato - la decisione di illegittimità costituzionale faccia emergere specifiche esigenze di disciplina che, pur suscettibili di risposte differenziate da parte del legislatore, non possono comunque sia essere disattese.

Così, infine, la corte Costituzionale pronuncia l’illegittimità costituzionale dell'art. 580 del codice penale, nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) - ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi di cui in motivazione - agevola l'esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del Comitato etico territorialmente competente».

 

 

La Corte costituzionale in supplenza parziale del legislatore

Parte 1: il commento

 

In sintesi, i requisiti per la non punibilità dell’aiuto al suicidio

Riassumendo e precisando la normativa modellata dalla Corte costituzionale, vengono in evidenza, anzitutto, i requisiti “soggettivi” (riferiti alla persona che intenda ricorrere al suicidio assistito). Ai fini della non punibilità dell’aiuto, il soggetto che intenda suicidarsi deve:

  • avere assunto la decisione in piena capacità di prendere decisioni libere e consapevoli [requisito più esigente rispetto alla mera capacità di intendere e di volere]; deve, altresì, non avere mutato, successivamente, tale decisione;
  • essere affetto da patologia irreversibile;
  • essere tenuto in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale;
  • essere afflitto da sofferenze fisiche o psicologiche conseguenti alla patologia [si noti: la congiunzione ‘o’ è disgiuntiva: quindi, sofferenze anche meramente psicologiche];
  • trovare intollerabili tali sofferenze [‘trovare’ sembra riferirsi a una valutazione meramente soggettiva]; inoltre, occorre ‘trovarle’ non solo intollerabili, ma assolutamente

Oltre ai profili soggettivi (in quanto relativi al soggetto), è richiesto che:

  • sia intervenuta ottemperanza alle modalità previste dagli 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento: si badi, gli articoli 1 e 2 riguardano  adempimenti più estesi rispetto alla mera raccolta del consenso informato); inoltre, per i fatti anteriori alla pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale, occorre che siano intervenute modalità equivalenti;
  • le condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale (attenzione, verifica da parte di una struttura pubblica; non esecuzione da parte di una struttura pubblica);
  • sia intervenuto il parere del Comitato etico territorialmente competente.

 

Verifica del Ssn e parere del Comitato etico

Il primo interrogativo è la sequenza dei due atti: la verifica e il parere. La formulazione letterale (‘previo parere’) è ambigua poiché fa nascere il seguente interrogativo: il parere è previo rispetto a che cosa? È ‘previo’ rispetto alla verifica? Oppure la formulazione è un modo per sottolineare che, risalendo a monte, il parere è ‘previo’ ai fini della non punibilità?  Nella prima ipotesi, il parere ha natura istruttoria rispetto alla verifica; nella seconda ipotesi, la verifica ha natura istruttoria rispetto al parere. Verosimilmente, il parere sarà inteso come una sorta valutazione conclusiva: quindi, sarà inteso come ultimo atto del procedimento ai fini della non punibilità.

Tra i due momenti del procedimento, quello che suscita maggiori interrogativi è il parere del Comitato etico; è ad esso che occorre dedicare qualche attenzione.

Primo punto: la natura del parere. Secondo il comune sentire, si ritiene che un parere, se non diversamente specificato, sia obbligatorio ma non vincolante. Ma, nel caso, è verosimile che prevalga una diversa interpretazione, fondata su base sistematica nonché funzionale in riferimento alle rationes. E così, in caso di parere negativo non condiviso, occorrerebbe impugnazione da parte del dissenziente. 

Altro punto: l’oggetto del parere. Verosimilmente, il Comitato etico dovrà esprimersi su tutto quanto gli verrà rappresentato circa le condizioni soggettive del paziente, nonché circa gli adempimenti previsti dagli articoli 1 e 2 della legge 2019 del 2017, nonché circa la documentazione di verifica proveniente da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale (attenzione: qui si parla di struttura pubblica). Quindi, parere complessivo.

Tra le condizioni da sottoporre a parere (nonché a verifica) la più delicata riguarda il tema, drammatico, delle sofferenze. Tema che, in realtà, è duplice: in primo luogo, il sussistere di sofferenze fisiche o psicologiche conseguenti alla patologia; inoltre, il fatto di trovarle assolutamente intollerabili. La formulazione letterale (che utilizza il verbo ‘trovare’) è tale che, sul punto della intollerabilità soggettiva, si debba pensare a una sorta di presa d’atto nei confronti di una dichiarazione pressocché insindacabile. Ma potrebbe essere un punto controverso, tale da dare luogo a vicende contenziose.

Infine, il tipo di Comitato. Infatti, i Comitati etici regionali sono dediti essenzialmente alla sperimentazione (e, quindi, sono poco attrezzati per tale nuova funzione). È pur vero che alcune regioni hanno istituito Comitati di etica clinica, i quali sarebbero specificamente competenti, ma non si tratta di una presenza sufficientemente diffusa sul territorio nazionale.

 

Il diritto di decidere il percorso anche finale della propria vita, ferma restando la libertà di coscienza in capo ai medici

La sentenza della Corte costituzionale chiarisce che, in presenza di determinate condizioni, sussiste il diritto soggettivo, della Persona, di decidere il percorso della propria vita anche per quanto riguarda la propria fine (non è un mero interesse, non è un interesse legittimo: è un diritto della Persona, costituzionalmente garantito).

La Corte costituzionale chiarisce, anzitutto, che tale diritto non sussiste verso i medici: «la presente declaratoria di illegittimità costituzionale si limita a escludere la punibilità dell'aiuto al suicidio nei casi considerati, senza creare alcun obbligo di procedere a tale aiuto in capo ai medici. Resta affidato, pertanto, alla coscienza del singolo medico scegliere se prestarsi, o no, a esaudire la richiesta del malato»

 

Il diritto di decidere il percorso anche finale della propria vita; diritto verso chi?

Se si ritiene ancora sensata l’antica regola secondo cui ciascun diritto evoca un dovere corrispondente, e se si afferma l’esistenza di un diritto di decidere della propria vita anche per quando riguarda la fine, e se in determinate condizioni non è tecnicamente possibile procedere autonomamente alla attuazione deldisegno suicidiario, quale soggetto avrà il dovere di conferire concretezza a tale diritto?

Non sembra che, sino ad ora, questo interrogativo sia emerso in tutta la sua terribile evidenza, difficilmente suscettibile di rimozione.

Verosimilmente, in tale ottica si finirà per pensare allo Stato, cioè al Servizio sanitario nazionale (tramite apposite strutture pubbliche, oppure tramite strutture private specificamente accreditate).

Ma su ciò, ovviamente, nella decisione della Corte non vi è parola né poteva esservi.  Infatti, già così, era scontato che la sentenza avrebbe provocato problemi e reazioni; e allora figuriamoci cosa sarebbe successo se la sentenza fosse andata oltre.   

In concreto, la Corte costituzionale ha già fatto “parecchio” su un problema che era da affrontare in sede legislativa e che continua a dover essere affrontato in sede legislativa. Il Parlamento se ne occuperà? 

Decisione della Corte e Codici deontologici

All’interno dei Codici deontologici non mancano norme che vietano atti idonei a cagionare la morte anche in caso di richiesta del paziente: vedasi l’art. 17 del Codice di Deontologia medica (Atti finalizzati a provocare la morte).

Domanda: a seguito della sentenza 242 della Corte costituzionale, quali effetti possono cogliersi nei confronti dell’articolo 17 del Codice di Deontologia medica?

Un giurista potrebbe o dovrebbe fare un ragionamento di questo genere. Se i Codici deontologici sono regolamentazioni assunte tramite atti giuridici, occorre domandarsi se un atto giuridico possa continuare a vietare, così in generale, condotte che, talvolta, potrebbero risultare ostative alla realizzazione di un diritto che la Corte costituzionale ha dichiarato essere un diritto della Persona, costituzionalmente garantito. E allora, dalla sentenza potrebbe derivare l’esigenza di riformulazione di quel divieto? Specificamente: che ragionamenti sono fare sulla estensione della sua formulazione?

Il problema è molto spinoso, perché quel divieto (così come è nel solco di una grandiosa e potente tradizione) ha meritato la formulazione e lo status in cui tutti lo conosciamo.

L’ordine dei medici, ovviamente, ha percepito e affrontato il problema, e lo ha risolto senza riformulare il divieto, ma riformulando le condizioni della responsabilità disciplinare.

Il Consiglio nazionale della Federazione degli Ordini dei Medici (Fnomceo) - a seguito di un lungo lavoro della Consulta deontologica - ha deliberato, alla unanimità, il seguente indirizzo applicativo dell’articolo 17 del Codice di Deontologia medica: «La libera scelta del medico di agevolare, sulla base del principio di autodeterminazione dell’individuo, il proposito di suicidio autonomamente e liberamente formatosi da parte di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale, affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche intollerabili, che sia pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli (sentenza 242/19 della Corte Costituzionale e relative procedure), va sempre valutata caso per caso e comporta, qualora sussistano tutti gli elementi sopra indicati, la non punibilità del medico da un punto di vista disciplinare» [un dettaglio: in questa formulazione, la intollerabilità delle sofferenze sembra più oggettiva che soggettiva, ma è un dettaglio da legulei].

La filosofia sottesa all’indirizzo applicativo è illustrata in una dichiarazione della Presidenza della Fnomceo: «Abbiamo scelto di allineare anche la punibilità disciplinare a quella penale in modo da lasciare libertà ai colleghi di agire secondo la legge e la loro coscienza.  Restano fermi i principi dell’articolo 17, secondo i quali il medico, anche su richiesta del paziente, non deve effettuare né favorire atti finalizzati a provocarne la morte. E ciò in analogia con quanto disposto dalla Corte, che, al di fuori dell’area delimitata, ha ribadito che l’incriminazione dell’aiuto al suicidio ‘non è, di per sé, in contrasto con la Costituzione ma è giustificata da esigenze di tutela del diritto alla vita, specie delle persone più deboli e vulnerabili, che l’ordinamento intende proteggere evitando interferenze esterne in una scelta estrema e irreparabile, come quella del suicidio’».” In conseguenza, «I Consigli di disciplina saranno chiamati a valutare ogni caso nello specifico, per accertare che ricorrano tutte le condizioni previste dalla sentenza della Corte costituzionale … Se così sarà, il medico non sarà punibile dal punto di vista disciplinare. In questo modo abbiamo voluto tutelare la libertà di coscienza del medico, il principio di autodeterminazione del paziente e, nel contempo, l’autonomia degli Ordini territoriali nei procedimenti disciplinari, correlandoli con la perfetta aderenza ai dettami costituzionali».

In estrema sintesi. La filosofia della Corte è andata nel senso che le condotte in questione non sono punibili in quanto non vietate (non vietate perché coadiuvanti alla realizzazione di un diritto della Persona). La filosofia dell’Ordine è andata nel senso che le condotte in questione restano vietate ma cessano di essere punibili. Le filosofie sono diverse, ma sono diverse comprensibilmente in quanto espressive e rispettose delle diverse identità.

 

La Corte costituzionale: monito al legislatore, e disponibilità alla normazione in via sostitutiva

«La Corte ha rilevato come, in casi simili, essa abbia dichiarato l'inammissibilità della questione sollevata [perché, nel caso in questione, era stata sollevata la illegittimità di punire, in toto, qualsiasi forma di aiuto al suicidio, senza distinguere una tipologia], accompagnandola con un monito al legislatore per l'introduzione della disciplina necessaria a rimuovere il vulnus costituzionale: pronuncia alla quale, ove il monito fosse rimasto senza riscontro, ha fatto seguito, di norma, una declaratoria di incostituzionalità.

Tale soluzione è stata ritenuta, tuttavia, non percorribile nella specie.

La ricordata tecnica decisoria ha l'effetto di lasciare in vita - e dunque esposta a ulteriori applicazioni, per un periodo di tempo non preventivabile - la normativa non conforme a Costituzione. La eventuale dichiarazione di incostituzionalità conseguente all'accertamento dell'inerzia legislativa presuppone, infatti, che venga sollevata una nuova questione di legittimità costituzionale, la quale può, peraltro, sopravvenire anche a notevole distanza di tempo dalla pronuncia della prima sentenza di inammissibilità, mentre nelle more la disciplina in discussione continua ad operare.

Un simile effetto non può considerarsi consentito nel caso in esame, per le sue peculiari caratteristiche e per la rilevanza dei valori da esso coinvolti».

 

La Corte costituzionale in funzione legislativa

La Corte costituzionale, per evitare una lacuna normativa ritenuta pericolosa, ha disciplinato la fattispecie. In altri termini, ha legiferato.

Sia chiaro: la Corte costituzionale non ha prodotto una normativa fantasiosa. Ha prodotto una normativa traendola (come illustra in motivazione) da princìpi e criteri presenti nel sistema giuridico; traendola, in particolare, da criteri che risultano largamente menzionati e utilizzati come, nel caso, il criterio della “ragionevolezza”.

Ma queste considerazioni non modificano la percezione, e la sostanza, secondo cui la Corte costituzionale ha prodotto una normativa; e, questa volta, l’ha prodotta in modo più diretto e più evidente rispetto a quanto sia avvenuto in passato.

Inoltre, non è da sottovalutare che le “definizioni precisanti”, effettuate su “valori”, sono declinazioni connotate da discrezionalità talvolta ideologica, e ciò vale anche per il modo in cui i valori vengono tra loro bilanciati, e vale anche per il modo in cui vengono intesi e applicati alcuni “criteri” apparentemente univoci come la “ragionevolezza”.

Considerazioni come queste confermano che una materia così delicata avrebbe dovuto essere oggetto di normazione da parte del Parlamento. Ma il Parlamento non ha provveduto: provvede magari su una infinità di cosucce ma, talvolta, non provvede su grandi temi.  Del resto, alle questioni spinose ci pensano i giudici (e soprattutto la Corte costituzionale).

Esprimere pensieri su perché il Parlamento non abbia provveduto, e, magari, esprimere pensieri sulle conseguenze sistemiche dell’affidare funzioni normative ai giudici, sarebbe un fuor d’opera.

 

 

Rimodulazione ragionevole di un archetipo utopico

 

La legge Gelli-Bianco: mondo dei sogni o avvio di un percorso?

‘Sicurezza delle cure’ è una espressione presente da tempo nel lessico della cultura sanitaria, anche a livello internazionale.

Nel nostro paese, un rilevante contributo al suo accoglimento normativo, e alla sua diffusione, deriva dalla Legge n.24/2017 (cosiddetta legge ‘Gelli’, o ‘Gelli-Bianco’).

L’enunciazione generale, parzialmente definitoria, è contenuta nel primo comma:

La sicurezza delle cure è parte costitutiva del diritto alla salute ed è perseguita nell’interesse dell’individuo e della collettività.

La legge, quindi, associa la “sicurezza delle cure” e il “diritto alla salute”: la sicurezza delle cure non è, solamente, un obiettivo della pubblica amministrazione o delle imprese, ma è principalmente il contenuto di un diritto soggettivo costituzionalmente garantito. Si continua, così, a evocare quel “diritto alla salute” che, a pensarci bene, è un poco strano. Infatti, se ciascuno di noi ha quel diritto, chi mai sarebbe il debitore (verosimilmente non divino) a cui possiamo rivolgerci per ottenere la salute che ci spetta?

Ma non è questo il punto, e torniamo alla legge Gelli.

La sicurezza delle cure (che, riferendosi alle cure, rimodula il diritto alla salute entro un’ottica più concreta) resta comunque un riferimento ambizioso e impegnativo. Lo si vede già nel prosieguo dell’art. 1, e precisamente nei due commi successivi:

La sicurezza delle cure si realizza anche mediante l’insieme di tutte le attività finalizzate alla prevenzione e alla gestione del rischio connesso all’erogazione delle prestazioni sanitarie e l’utilizzo appropriato delle risorse strutturali, tecnologiche e organizzative

Alle attività di prevenzione del rischio messe in atto dalle strutture sanitarie e sociosanitarie, pubbliche e private, è tenuto a concorrere tutto il personale, compreso i liberi professionisti che vi operano in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale.

In tale ottica, la sicurezza delle cure è un risultato da conseguire tramite la prevenzione del rischio, e, ove il rischio si concreti, tramite la sua gestione. A sua volta, il rischio è configurato in senso molto ampio: non è un rischio localizzabile solamente nella effettuazione della prestazione di cura; ma è un rischio connesso, comunque connesso, alla erogazione delle prestazioni sanitarie. Con espressioni sintetiche, si suole sottolineare uno spostamento dal rischio clinico al rischio sanitario.

Questo termine chiave (‘connesso’) apre un ambito di enorme estensione in diverse direttrici. A) i soggetti, il cui evento avverso è da prevenire e gestire, non sono solo i pazienti ma anche gli operatori e financo le persone presenti occasionalmente nelle strutture (si pensi a parenti, in visita del malato oppure ancora ai volontari). B) i soggetti che devono concorrere alla prevenzione corrispondono a tutto il personale, e nel personale sono compresi i liberi professionisti. C) i contesti a cui rapportarsi, in tema di rischio, sono strutturali e tecnologici e organizzativi (perciò, quasi tutto) che parimenti devono essere oggetto di analisi e adeguamenti in modo mirato alla sicurezza delle cure.

A questo punto è d’obbligo una premessa, poi una domanda. La premessa: in molti casi (soprattutto nel nostro Paese) si fanno leggi per dire che sono state fatte (un prodotto di parola per un mondo di parole); e così, in tale ottica, le leggi possono pretendere l’impossibile ben sapendo che i miracoli non riguardano il legislatore. Ed ora ecco la domanda: la legge Gelli è un prodotto, anch’esso, prevalentemente semiologico per un uso di comunicazione?

La risposta va temperata: è pur vero che la legge Gelli impone qualcosa che in molti casi - in contesti concreti e con i mezzi concretamente a disposizione, mezzi ben diversi a seconda delle strutture e dei territori - sembra appartenere a un mondo più ideale che reale;  tuttavia, tale legge nasce anche dalle  aspettative e dalle capacità di un universo, soprattutto professionale, che è pronto a un cambio di passo  verso una cultura di crescente qualità in ambito sanitario (sia in rapporto a ciò che è reso possibile dagli sviluppi tecnologici, sia in rapporto alla evoluzione culturale in tema di etica personalistica e di rapporti concreti entro le relazioni tra Persone).  

 

Sicurezza delle cure ed effetti virtuosi

Il messaggio sulla “sicurezza delle cure” ha trovato risposte incoraggianti (anche se, talvolta, la risposta è consistita nel potenziamento di un seme già posto e coltivato all’intero di strutture sensibili e qualificate).

Specificamente, è possibile segnalare:

  • Impegno analitico nella mappatura degli eventi avversi, in astratto e in concreto: tipizzati in rapporto all’area di riferimento e al grado di pericolosità, alla frequenza.
  • Mappatura dei near miss.
  • Raccolta dei dati (di eventi avversi e near miss) a scopo di valutazione e gestione; e viene correttamente percepito che la raccolta di tali dati va valutata e gestita con un giusto approccio di orgoglio e riservatezza “aziendali”, cioè tendendo fermo che si tratta di conoscenze interne, da difendere anche in caso di richieste improprie in caso di indagini (una formula efficace, che capita di sentire in convegni sul tema, va nel senso che non c’è mai il dovere di autoaccusa ma c’è sempre il diritto di difesa).
  • Costituzione di organismi interni dedicati alla gestione del rischio, e strutturati in modo da integrare le occorrenti professionalità (mediche, legali, assicurative).
  • Particolare attenzione ad aree di rischio tradizionalmente in minore evidenza nella scala delle percezioni. In tale ottica, per esempio, vi è maggiore attenzione al rischio infettivo, non solo includendolo nell’area e nelle strutture nel rischio clinico in senso ampio, ma anche con specifico impegno sul piano della comunicazione (per esempio, predisponendo e diffondendo adeguata informazione ai pazienti e adeguata formazione al personale).
  • Impegno per garantire la sicurezza degli operatori, considerando che, in alcuni settori, talvolta si va a lavorare con disagio (il pensiero va subito al Pronto soccorso); più in generale, si tratta di prevenire i fenomeni di burnout (con peculiare riferimento alle strutture socio-assistenziali).
  • Sensibilità a temperare l’ottica dominante della regolamentazione (che talvolta assume dimensioni ipertrofiche) inserendo la condivisione dei contesti e degli eventi successo.
  • Promozione di una crescente attenzione rivolta ai profili di “documentazione”: in primo luogo, scrupolosa attenzione alla compilazione della cartella clinica (le cui omissioni sono pericolose sul piano conoscitivo, ed anche sul piano giudiziario in caso di controversie).
  • Formulazione di protocolli adeguati per governare, in termini di supporto e di certezza, i momenti critici nella gestione delle strutture e nella erogazione dei servizi.
  • Da non trascurare, inoltre, il ricorso all’autoassicurazione da parte delle Strutture: le quali, in tal modo, se intendono correttamente i fini e le potenzialità dell’istituto, possono migliorare la qualità delle prestazioni, contenere gli eventi avversi, contenere i costi delle polizze, potenziare la propria competitività.

 

Sicurezza delle cure e italico costume.

La sicurezza delle cure è una cosa seria, ma tutte le cose serie dipendono dalla serietà di chi le affronta: e, in proposito, è difficile prescindere da un italico costume, atavicamente seduttivo e secolarmente sperimentato.

Un esempio di siffatto costume è il famoso ‘facimmo ammuina’. Il senso è questo: può anche darsi che ci sia qualcosa da fare, ma, anziché affrontare la fatica del fare, è meglio darsi un gran daffare per simulare di farla.

E allora, ecco un’altra domanda: in materia di sicurezza delle cure, l’occasione è accolta come una opportunità per fare bene, oppure è percepita come una molestia e un’inutile costo da fronteggiare con simulazioni di comodo? 

Già è facile immaginare un nugolo di seducenti pataccari: pataccari pronti a rilasciare confortanti attestati di gestione del rischio o protocolli per la prevenzione reperiti in internet senza aver mai frequentato una Struttura sanitaria. Ma non è così semplice. La prevenzione e la gestione del rischio sono funzionalità complesse: richiedono competenze, dedizioni serie, cooperazione in affiancamento. Cercare scorciatoie significa magari spendere meno, ma significa eludere norme e perdere occasioni di miglioramento qualitativo della prestazione fornita.

 

Diritto alla felicità e dintorni, ma all’insegna della concretezza

Nella dichiarazione di Indipendenza degli Stati Uniti d’America,  madre di molte Costituzioni liberali e democratiche (e se fosse un ossimoro?) c’è un articolo 1 alquanto noto: “Noi riteniamo che le seguenti verità siano di per sé  stesse evidenti: che tutti gli uomini sono stati creati uguali, che essi sono dotati dal loro Creatore di alcuni Diritti inalienabili, che fra questi sono la Vita, la Libertà e la ricerca della Felicità”.

Attenzione: qui, tra i Diritti inalienabili, è menzionato il diritto alla ricerca della Felicità.

Ma, nella vulgata del pensiero spensierato (e da qui la sua propensione alla Felicità) il passo è breve: viene spontaneo parlare di “diritto alla felicità”. E così, se sei infelice, vediamo chi è stato!

Nella Costituzione italiana, con prudente scetticismo, la felicità non è contemplata (ce l’ha chi ce l’ha: è un fatto privato). Ma vi sono altri diritti non da poco: tra questi, per quanto riguarda il nostro tema, vi è il diritto alla salute.

Può anche darsi che una interpretazione tecnica dell’art. 32 della Costituzione non consenta tale formulazione; ma orami tutti interpretano così, e anche la legge Gelli parla di diritto alla salute.

Come si diceva, la formulazione è curiosa: è curiosa perché una persona potrà avere il diritto ad essere curato, ma è difficile che possa vantare un diritto a conseguire la salute oppure a mantenerla.

I giuristi conoscono bene tale distinzione, che è un cardine della loro professionalità: una cosa è una prestazione di mezzi, e altra cosa è una prestazione di risultato.

Considerazioni analoghe, del resto, potrebbero essere formulate in altri casi: come, ad esempio, in riferimento alla altrettanto celebre formulazione del “diritto al lavoro” (a chi mi presento per dire: ‘da domani vengo qui a lavorare’?).

Ma è inutile allargare il campo, ed è sufficiente richiamare un precetto prudenziale: è pericoloso enunciare diritti che (anziché i mezzi) garantiscono i risultati. È pericoloso perché, altrimenti, in caso di non conseguimento, ci dovrà pur essere qualcuno che è stato inadempiente: e costui va raggiunto e va punito (se poi c’è un po’ di gogna mediatica, anche questa è una piccola soddisfazione che fa bene al cuore).

In tale ottica, è difficile negare un merito della Legge Gelli. La legge Gelli ha corretto il tiro: ha evocato pur sempre il diritto alla salute (e chi osa toccarlo); ma, in concreto, ci ricorda che è già molto se ci occupiamo delle cure e cerchiamo di incrementarne la sicurezza.