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FATTO

La signora P, dopo una prima ecografia alla mammella effettuata in uno studio privato nel gennaio 2003 con diagnosi che escludeva la presenza di carcinomi e/o masse tumorali, a distanza di pochi giorni si reca presso la ASL di (OMISSIS), richiedendo un controllo senologico che viene effettuato dal medico M. Questi, dopo aver visionato l’esame ecografico già eseguito e dopo avere effettuato visita specialistica, conferma la natura “benigna” delle due formazioni riscontrate, escludendo la necessità di ulteriori approfondimenti diagnostici e/o dell’asportazione dei noduli, suggerendo alla paziente un ulteriore controllo a distanza di sei mesi.

Nel successivo mese di ottobre, la signora P si reca presso un altro studio diagnostico per rinnovare l’ecografia e, in ragione dell’esito preoccupante dell’esame, viene sollecitata a recarsi presso l’Istituto Tumori di Milano per un intervento con biopsia che rivela la natura maligna ed aggressiva della patologia, con necessaria asportazione radicale della mammella; intervento al quale seguono cure chemioterapiche invasive oltre che due ulteriori interventi di chirurgia plastica. Con seguito di morte (avvenuta in corso di causa).

 

DANNI E RESPONSABILITÀ PROSPETTATI

La signora P chiede il risarcimento del pregiudizio complessivamente subito per la ritardata diagnosi e per tutte le conseguenze derivatene (e cioè la necessaria mastectomia radicale, al posto di un intervento meno invasivo; la necessità di chemioterapia e successiva terapia ormonale nonché l’aumento delle prospettive di recidiva).

Il marito ed i figli minori da lei rappresentati chiedono il riconoscimento del danno patito, iure proprio, sia per aver dovuto accudire la madre sia per aver dovuto rinunciare alla sua assistenza parentale, in ragione della malattia e delle precarie condizioni fisiche conseguenti alle cure alle quali si era dovuta sottoporre.

In corso di causa, decede prima il padre dei minori e poi la stessa paziente; con incremento del danno, subito dai figli, per la morte della madre antecedentemente rispetto a quanto sarebbe avvenuto in caso di diagnosi tempestiva.

 

PRIMO GRADO

il Tribunale, a seguito di CTU, respinge la domanda risarcitoria, ritenendo che, pur riscontrata la negligenza del medico, non erano emerse prove sufficienti a dimostrare il nesso etiologico con la patologia e con il seguente decesso della paziente: il decesso si sarebbe, in ogni caso, verificato.

 

SECONDO GRADO

La Corte d’Appello, rinnovato l’accertamento peritale, riforma la sentenza, afferma la sussistenza della colpa del medico e lo condanna, in solido con la ASL, in favore dei figli, al parziale risarcimento dei danni non patrimoniali (vantati iure proprio e iure hereditatis) e del danno patrimoniale corrispondente al reddito medio che la paziente avrebbe loro garantito per il periodo (di due anni) di sopravvivenza di cui ella avrebbe potuto godere nel caso di tempestiva diagnosi.

 

CORTE DI CASSAZIONE

Gli attori ricorrono per ottenere la cassazione della sentenza della Corte d’Appello la quale, pur riformando la pronuncia del Tribunale, aveva solo parzialmente accolto la domanda per il risarcimento dei danni subiti, iure proprio e iure hereditatis, a causa della malattia e del successivo decesso (avvenuto in corso di causa) della paziente: circostanze ascritte alla ritardata diagnosi di carcinoma mammario da parte del medico ed alla Asl presso la quale egli prestava servizio.

La Corte di Cassazione, al riguardo, ribadisce, dando costante continuità al principio enunciato da Cass. SU 576/2008, che “in tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”. Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso” (ex multis Cass. 16123/2010 e, in termini, Cass. 12686/2011 e Cass. 6698/2018).

La Corte di Cassazione richiama, altresì che “anticipare il decesso di una persona già destinata a morire perché afflitta da una patologia, costituisce pur sempre una condotta legata da nesso di causalità rispetto all’evento morte, ed obbliga chi l’ha tenuta al risarcimento del danno”. (così anche Cass. 20996/2012).

Tanto premesso, La Corte di Cassazione ritiene che la Corte di appello, pur enunciando il principio del “più probabile che non”, risulta non averne fatto corretta applicazione in quanto ha statuito che la morte della Paziente non sarebbe stata evitata dalla diagnosi tempestiva del medico la quale avrebbe consentito soltanto una sopravvivenza più lunga di due anni; ed ha applicato il principio di causalità esclusivamente in relazione al lasso temporale di vita non vissuta.

La Corte di Cassazione ritiene che la decisione della Corte di appello, travisando le risultanze peritali, aveva affermato che neppure in presenza di diagnosi tempestiva (al gennaio 2003) sarebbe stato possibile evitare la morte della Paziente. Non tenendo conto dei chiarimenti resi dall’ausiliare, i giudici d’appello erano giunti alla erronea convinzione secondo cui in presenza di una tempestiva diagnosi, la paziente avrebbe potuto godere soltanto di due anni di vita in più, mentre le maggiori percentuali di sopravvivenza indicate nell’accertamento peritale (oltre i dieci anni dal 75 all’80/85 % dei casi) ed il minore rischio di morte (a dieci anni, dal 21 al 7%) avevano valorizzato una possibilità di sopravvivenza, in termini percentuali, ben superiore senza limiti di tempo scientificamente apprezzabili. .

La Corte di Cassazione ritiene pertanto che la decisione della Corte d’appello, in punto di nesso di causalità,  presenta profili di criticità determinati da una valutazione solo parziale dell’accertamento peritale rinnovato: La Corte di Appello ha valutato, infatti, esclusivamente il dato percentuale riferito all’evento morte che si era verificato dopo 10 anni dalla tardiva diagnosi ed ha  affermato che, in considerazione delle caratteristiche del tumore riscontrato, un accertamento tempestivo della malattia avrebbe potuto garantire esclusivamente una ulteriore sopravvivenza di due anni, statuizione che risulta contrastante con il complessivo esito della CTU.

I giudici d’appello, al riguardo, hanno omesso di riportare i chiarimenti contenuti nella parte integrativa della perizia (resi in data 15.10.2015) nella quale l’ausiliare aveva esplicitato che “la prognosi della signora al momento della mancata diagnosi nel gennaio 2003 era la seguente: una probabilità di essere viva a 10 anni compresa tra il 75% e l’85% ed un rischio morte compreso fra il 7% ed il 13%.”.

Tali precisazioni non sono state collegate a quanto affermato dal medesimo CTU nella relazione tecnica del 14.4.2015: “se la malattia fosse stata diagnosticata ed adeguatamente curata a gennaio 2003, il rischio morte a 10 anni si sarebbe ridotto dal 21% al 7%. Anche nel caso la malattia fosse già con linfonodi positivi a gennaio 2003 (reperto meno probabile) il rischio morte a 10 anni si sarebbe ridotto dal 13% al 7% per effetto della diagnosi tempestiva”. Secondo la Corte di Cassazione, quanto riportato nella sentenza della Corte d’appello, neanche adeguatamente valutato, induce a ritenere che ricorra il vizio dedotto con il primo motivo di ricorso in quanto la Corte territoriale ha omesso di valutare una parte del complessivo accertamento peritale dal quale era desumibile il dato maggiormente rilevante in relazione allo specifico nesso di causalità e cioè la possibilità di sopravvivenza della Paziente ove la diagnosi fosse stata tempestiva (cioè formulata nel gennaio 2003 e non nell’ottobre dello stesso anno).

Il mancato esame delle complete risultanze della consulenza tecnica d’ufficio integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (cfr. ex multis Cass. 13922/016; Cass. 13399/2018; Cass. 13770/2018): e a tale orientamento la Corte di Cassazione ha inteso dare seguito con accoglimento dei motivi di ricorso.

La sentenza della Corte d’Appello, pertanto, viene cassata con rinvio alla medesima Corte d’Appello, in diversa composizione, al fine di riesaminare la controversia alla luce dei seguenti principi di diritto:

  1. “è configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi: laddove il danno dedotto sia costituito anche dall’evento morte sopraggiunto in corso di causa ed oggetto della domanda in quanto riconducibile al medesimo illecito, il giudice di merito, dopo aver provveduto alla esatta individuazione del petitum, dovrà applicare la regola della “preponderanza dell’evidenza”, o del “più probabile che non”, al nesso di causalità fra la condotta del medico e tutte le conseguenze dannose che da essa sono scaturite” :
  2. “ove la decisione del giudice sia fondata sulle risultanze di una CTU, l’accertamento tecnico svolto deve essere valutato nel suo complesso, tenendo conto anche dei chiarimenti integrativi prestati sui rilievi dei consulenti di parte: il mancato e completo esame delle risultanze della CTU integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, risolvendosi nell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”.

 

COMMENTI

Commento 1: ‘fra sei mesi’ oppure ‘entro sei mesi’?

Non sarà sfuggito che, nella esposizione dei fatti, la paziente si era presentata alla visita in gennaio (anno 2003); in tale sede aveva ricevuto l’indicazione di ripresentarsi a distanza di sei mesi (quindi, luglio); infine, si era sottoposta alla seconda visita nel mese di ottobre (quindi, dopo 10 mesi dalla prima visita).

In base a ciò, in sede di giudizio di merito, i convenuti avevano osservato che la paziente aveva disatteso l’indicazione temporale relativa al controllo a sei mesi, e ciò avrebbe dovuto essere considerato ai fini di un concorso di colpa da parte della paziente.

In tale ottica si rendeva rilevante ricostruire la formulazione esatta della indicazione. La consulenza tecnica d’ufficio, rinnovata in grado d’appello, aveva precisato – richiamando il contenuto della certificazione visionata e risultante fra i documenti tempestivamente prodotti – che il nuovo controllo (ecografico con visita) era stato sollecitato, dal medico alla paziente, con la formulazione “fra sei mesi”. Tale formulazione (diversa da “entro sei mesi”) era stata intesa come indicativa; in conseguenza, il differimento di tre mesi, portando a nove mesi il termine osservato dalla paziente, era stato ritenuto collocabile nell’ambito della ragionevolezza. Ciò in sede di giudizio di merito. La Corte di cassazione non si è pronunciata, sul punto, non essendovi traccia nel ricorso.

La questione, del resto, è meramente di fatto: cosicché, interpretare la differenza tra ‘fra sei mesi’ ed ‘entro sei mesi’ (e, così pure, interpretare l’eventuale indeterminatezza della formulazione ‘fra sei mesi’) non sarebbe comunque valutabile in Cassazione, a meno che non si riscontrino violazioni di principi destinati a regolare l’attività interpretativa.

Avere richiamato questo punto serve a sottolineare che, a volte, formulazioni routinarie finiscono per avere un rilievo inatteso: richiedono pertanto un uso sorvegliato, persino a rischio di amplificazioni ridondanti.   

 

Commento 2: autorizzazione del giudice tutelare?

Tra i motivi di ricorso, da parte dei convenuti con richiesta di risarcimento, era stato osservato che la Corte d’Appello aveva omesso di rilevare l’assenza di autorizzazione del giudice tutelare alla costituzione in giudizio, sia prima della morte dei genitori sia dopo il loro decesso a seguito del quale si era costituito il tutore.

La corte di Cassazione ha ritenuto infondata la censura.

In tal senso la  Corte ha chiarito  che “in tema di amministrazione dei beni dei figli ex art. 320 c.c., al di fuori dei casi specificamente individuati ed inquadrati nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione dal legislatore, vanno considerati di ordinaria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto. Vanno invece considerati di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche.” (Cass. 7546/2003; Cass. 1614 /2004; Cass. 8720/2010).

Nel caso, la Corte di Cassazione ha ritenuto che l’azione risarcitoria proposta, tendendo a ricostituire il patrimonio leso, doveva essere annoverata fra gli atti di ordinaria amministrazione, oltretutto con valenza accrescitiva, per cui non necessitava dell’autorizzazione del giudice tutelare.

 

Commento3: causalità e probabilità, responsabilità e rischio.

La Corte di Cassazione, in tema di nesso di causalità, si avvale di formulazioni ricorrenti. Si riconsideri la seguente:  “in tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”. Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso”.

In tale formulazione vengono richiamati, in verità, quattro diverse concezioni del nesso causale:

  • la teoria della “condicio sino qua non”;
  • la teoria della “causalità adeguata”;
  • la teoria del “più probabile che non” (la quale, a sua volta, in dottrina e in giurisprudenza, registra soprattutto due varianti);
  • la teoria dell’assenza di fattori alternativi (teoria specifica, utilizzata in riferimento peculiare alle “omissioni”).

Anche se è usuale richiamare tali teorie tutte insieme, ed è usuale richiamarle come se fossero la stessa cosa, o come se si integrassero armonicamente, si tratta di teorie molto diverse: teorie diverse che possono portare a soluzioni divergenti (nel caso in esame, per esempio, la teoria della “condicio sine qua non” avrebbe impedito di ottenere il risarcimento).

E allora? Cosa dire in generale (a prescindere da ogni considerazione sulla evidenza del caso concreto qui riferito)?

L’osservazione generale è che la giurisprudenza tende ormai ad utilizzare la teoria del “più probabile che non”.

L’argomentare in termine di probabilità appare ormai la tendenza dominante. Qualsivoglia possa essere la teoria che venga citata (o le teorie che vengano citate come convergenti) si tende ad utilizzare, di fatto, la teoria del “più probabile che non”. E talvolta (questo è un punto di grande interesse e di grande impatto) si può giungere a ritenere “causa” un mero incremento di probabilità. L’area del probabile è il riferimento con cui occorre fare i conti, oggi, in tema di nesso causale, cosicché si rivelano decisive le conoscenze (e le consulenze) in tema di risultanze statistiche.

È una impostazione che, di fatto, è idonea a estendere l’area della responsabilità: cosa non da poco, ovviamente, perché, modellando l’area della responsabilità, si va ad incidere in modo significativo su rapporti sociali e culturali e personali ed economici (entro il pianeta “sanità”, e non solo).

Responsabilità, quindi Risarcimento, quindi Rischio: tre ‘R’ concatenate, in crescita costante nel sentire comune del nostro tempo; tre ‘R’ che vanno “governate” con razionalità ed equilibrio.