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Giurisprudenza

Errore di prescrizione in cartella clinica (redatta da specializzando). Errore in foglio di prescrizione interna (redatto da studente). Prescrizione abnorme e letale. Mancata percezione, dell’errore, da parte di personale medico. Percezione da parte di personale infermieristico. Confronto, su erronea prescrizione abnorme, tra personale infermieristico e medico. Norme interne o buone pratiche che impongano di rivolgersi a medico strutturato. Negligenza imprudenza imperizia. Rilevanza del degrado del reparto ai fini della ponderazione delle colpe individuali. Cassazione penale sez. IV, 06/03/2019, n. 20270        

  

FATTO

L’articolazione del caso suggerisce di adottare “sigle” per seguire più agevolmente le posizioni e i ruoli dei singoli operatori (più agevolmente di quanto sia riscontrabile in sentenza, ove accade, per di più, che un medesimo soggetto venga richiamato di volta in volta con modalità diversificate).

Sigle

PAZIENTE: signora trentatreenne, affetta da linfoma di Hodgkin stadio II, in cura presso il Reparto di Oncologia Medica di …

STUDENTE: studente in reparto, ivi afferente a titolo non esplicitato in sentenza (ma, verosimilmente, in qualità di tirocinante), redattore di scrittura del “foglio di prescrizione interna” per la somministrazione, alla PAZIENTE, di Vinblastina: foglio di prescrizione interna poi sottoposto alla firma di personale medico.

MEDICO1: dirigente del reparto, tutor di MEDICO2 nonché di MEDICO3.

MEDICO2: afferente al reparto quale specializzando in oncologia medica, al terzo anno della scuola di specializzazione.

MEDICO3: afferente al reparto quale specializzando in patologia medica nonché quale medico interno volontario specializzato in oncologia medica.

MEDICO4: afferente al reparto, strutturato.

INFERMIERE1: (laureato in infermieristica) afferente al reparto, addetto alla preparazione del farmaco, operante presso l'UMACA - Unità Manipolazione Chemioterapici Antiblastici - ovverosia presso il laboratorio deputato alla preparazione dei farmaci (ubicato in edificio diverso da quello del reparto).

INFERMIERE2: (laureato in infermieristica) afferente al reparto, incaricato della somministrazione del farmaco.

INFERMIERE3: (laureato in infermieristica) afferente al reparto.

 

Dinamica del caso: sintesi

La PAZIENTE, dell'età di 33 anni, madre da pochi mesi, in cura presso il reparto di Oncologia Medica dell'azienda ospedaliera (OMISSIS) in quanto affetta da linfoma di Hodgkin stadio II, è ivi sottoposta a cura con protocollo antiblastico denominato ABVD, prescritto da MEDICO1 - Dirigente medico operante presso il medesimo reparto - al quale si era rivolta. Questi aveva preferito avviarla alla terapia presso il Reparto di Oncologia dove egli operava, anziché presso il Reparto di Ematologia ove normalmente venivano trattati i c.d. tumori liquidi, nel cui ambito rientra il linfoma di Hodgkin.

Invero, con la circolare n. … del 10 ottobre …, era stato stabilito, dall'allora primario, che i pazienti affetti da malattie mieloproliferative e mieloma non dovessero essere trattati presso il Reparto di Oncologia, ma presso il Reparto di Ematologia.

Fra i farmaci da somministrare alla PAZIENTE vi era l'antiblastico Vinblastina, il cui dosaggio era stato determinato da MEDICO1 nella misura di mg. 9, proporzionato alla superficie corporea della paziente, in modo corrispondente al protocollo medico applicato nel caso di specie, specificamente previsto dagli standard internazionali riconosciuti per la cura della patologia.

Per la data del 7 dicembre … era prevista - in day hospital- la prima delle sedute di somministrazione del farmaco, del secondo ciclo di cura: farmaco a cui la PAZIENTE aveva risposto positivamente nel corso del primo ciclo, senza manifestare alcun effetto collaterale. Il dosaggio era riportato sul frontespizio della cartella clinica redatta in base alla visita effettuata da MEDICO1.

Nondimeno, il giorno previsto viene infuso alla PAZIENTE il quantitativo di mg. 90 di Vinblastina anziché il dosaggio corretto pari a mg. 9; e, nel giro di alcuni giorni, ne è seguito decesso come infra specificato

La sequenza temporale delle condotte e delle vicende appare ricostruibile come segue.

 

Cartella clinica e foglio di prescrizione interna

in data 23 novembre …  viene indicato, in cartella clinica, con grafia di MEDICO2 (specializzando in oncologia), il dosaggio del farmaco in mg. 90 anziché in mg. 9.

In data 6 dicembre …, giorno precedente la prima somministrazione del secondo ciclo di Vinblastina, il foglio di prescrizione interna viene materialmente redatto da STUDENTE, che provvede a trascrivere la terapia riportata sulla cartella clinica, in occasione della seduta del 23 novembre …, con l'indicazione del dosaggio di Vinblastina in mg. 90.

[N.d.R. IN TEMA DI FOGLIO DI PRESCRIZIONE INTERNA. Il foglio di prescrizione interna è il documento sul quale vengono copiate le indicazioni di terapia in modo da avere il supporto cartaceo immediatamente disponibile nel giorno della somministrazione. Siffatta trascrizione interveniva durante la visita antecedente la seduta per la somministrazione del farmaco chemioterapico, nel corso della quale si valutavano le condizioni generali del paziente. Il controllo interveniva normalmente il giorno prima della seduta, ma poteva essere effettuato anche il giorno stesso, nella mattinata. Con il foglio di prescrizione interna il paziente si recava all’Accettazione e consegnava il documento, che veniva trasmesso via fax all'UMACA - Unità Manipolazione Chemioterapici Antiblastici - ovverosia al laboratorio, ubicato in un altro edificio, deputato alla preparazione dei farmaci. Qui, un infermiere professionale del reparto di Oncologia era incaricato della materiale preparazione dei farmaci, che venivano, quindi, trasportati presso il reparto da un commesso e venivano successivamente somministrati al paziente, secondo la numerazione progressiva indicata nel foglio di prescrizione interna].

In data 7 dicembre … MEDICO3 (specializzato in oncologia medica) sottoscrive il foglio di prescrizione interna compilato dallo STUDENTE e recante l'errato dosaggio di mg. 90 di Vinblastina. Indi, MEDICO3 consegna il foglio alla PAZIENTE, che si reca all'ufficio Accettazione.

 

Preparazione e somministrazione del farmaco

La prescrizione di 90 mg., ricevuta dalla Accettazione, viene trasmessa via fax all'UMACA (ubicato in altro edificio) e viene presa in carico da INFERMERE1 (dottore in infermieristica) in servizio presso il Reparto di Oncologia, addetta alla preparazione dei farmaci. Il medesimo INFERMIERE1, immediatamente avvedutosi della mancanza, presso l'UMACA, del quantitativo di farmaco indicato nella prescrizione (la Vinblastina, infatti, era fornita già ricostituita 1 mg X 1 ml in fiale da ml. 10), telefona in reparto e precisamente al numero interno della saletta dell'ambulatorio di MEDICO1(dirigente). Alla chiamata risponde MEDICO3 (specializzato in oncologia), il quale, dopo aver visionato la cartella clinica facendo riferimento alla prescrizione ivi trascritta il 23 novembre, conferma che il dosaggio è pari a mg. 90 ed invita INFERMIERE1 a telefonare alla CAPOSALA affinché quest’ultima, attraverso la farmacia, provveda all'approvvigionamento del farmaco mancante. Erano a disposizione dell'UMACA, in quel momento, solo sette fiale del chemioterapico.

INFERMERE1 (preparatore del farmaco), poco dopo, richiama MEDICO3 per rassicurare circa il reperimento del quantitativo mancante e per chiedere istruzioni in ordine alle modalità di somministrazione, non essendo possibile la somministrazione "a bolo lento cinque minuti", indicata nella prescrizione, poiché 90 milligrammi di prodotto non potevano essere contenuti in unica siringa. MEDICO3 invita INFERMIERE1 a svuotare le fiale in un contenitore per la fleboclisi. Giunto il farmaco presso l'UMACA, INFERMERE1 provvede a trasferirlo in una sacca per fleboclisi e ad inviarlo al reparto.

La PAZIENTE, in vista della infusione con fleboclisi, dichiara perplessità a INFERMIERE2 (parimenti laureato in infermieristica), che doveva procedere alla somministrazione, e riferisce che nelle precedenti occasioni le modalità seguite era state diverse, e che si era provveduto con una siringa. INFERMIERE2, tuttavia, rassicura la PAZIENTE dicendole che "era la stessa cosa".

 

Gestione dell’evento avverso

Nel pomeriggio del medesimo giorno della avvenuta somministrazione dei 90 mg, INFERMIERE3 apprende causalmente, dai commenti di INFERMIERE1 e INFERMIERE2, che nella mattinata si era reso necessario reperire quell'importante quantitativo di Vinblastina. INFERMIERE3, in allarme, pur se le due colleghe avevano riferito che era stato MEDICO3 (specializzato in oncologia) a confermare la terapia, si reca da MEDICO4 (uno dei medici strutturati del reparto), che, appena acquisite le prime informazioni, nel tardo pomeriggio telefona a MEDICO1 (dirigente) per metterlo al corrente. Questi, a sua volta, cerca MEDICO3 che si reca in reparto e, verificata la situazione, chiama, a sua volta, MEDICO1, comunicando che, effettivamente, l'indicazione in cartella era pari a mg. 90 di Vinblastina.

Viene contattata la PAZIENTE, che aveva cominciato ad accusare i primi malesseri e si era recata al Pronto soccorso dell'ospedale, da cui, tuttavia, era stata rinviata al domicilio. MEDICO3 (specializzato) invita allora la PAZIENTE a presentarsi l'indomani mattina presso il Reparto di Oncologia, dove la medesima viene ricoverata per "gastroenterite". Sulla cartella clinica viene annotato "si ricovera alle 11.50. Paziente in discrete condizioni cliniche generali (...) riferisce comparsa di diarrea liquida e ripetuti episodi di vomito associati a coliche addominali". Non si fa cenno, in cartella, al sovradosaggio del farmaco antiblastico.

Il giorno 9 dicembre, MEDICO4 (strutturato) vede la PAZIENTE, in reparto, che risultava ricoverata per "neutropenia", stupendosi della presenza di MEDICO1 e MEDICO3, posto che si trattava di giornata prefestiva. Solo lunedì MEDICO4 può constatare, su un file denominato T, l'informazione ricevuta in ordine al quantitativo di Vinblastina somministrato alla paziente, pari a mg. 90. A quel punto ne parla con altri medici del reparto e quindi si reca, per denunciare il fatto, dal DIRETTORE SANITARIO, che ne era all'oscuro. Quello stesso giorno, MEDICO1 (dirigente) convoca il personale medico nella sua stanza rassicurando sul fatto che aveva preso in mano la situazione e comunica formalmente l'evento avverso alla Direzione sanitaria.

In giornata viene comunicato alla famiglia l'errore commesso.

Intanto, le condizioni della PAZIENTE vanno via via peggiorando, cosicché il 16 dicembre, su richiesta dei familiari vista la pancitopenia, previo accordo con il reparto di ematologia, la paziente viene trasferita in Ematologia e poi ricoverata presso il Reparto di Rianimazione ivi decedendo per arresto cardiaco.

 

PRIMO GRADO

Il Tribunale condanna MEDICO1, MEDICO2, MEDICO3, INFERMIERE1 e INFERMIERE2   in quanto responsabili del reato di cui agli artt. 113 e 589 c.p., per avere, in cooperazione fra loro, colposamente cagionato la morte della PAZIENTE, alla quale, nel corso del trattamento chemioterapico, veniva somministrata Vinblastina pari a mg. 90, a fronte di un dosaggio previsto in mg. 9, così causando una condizione di tossicità sistemica, con conseguente decesso per arresto cardiaco.

Il Tribunale assolve lo STUDENTE in quanto attuatore di mero errore di trascrizione senza avere conoscenze (di leges artis) adeguate a rendersi conto della gravità dell’errore; e nel contempo, in relazione al proprio curriculum, senza essere tenuto ad avere tali adeguate conoscenze.

La sentenza, altresì, afferma la penale responsabilità di MEDICO2 e MEDICO3 per i reati di cui agli artt. 110,81 e 481 c.p. per avere, in concorso fra loro ed in esecuzione del medesimo disegno criminoso, in 123 diverse occasioni, il primo consentendolo, la seconda materialmente sottoscrivendo, falsamente attestato nelle prescrizioni ospedaliere interne la firma di MEDICO1, sotto il timbro recante la dicitura specifica di MEDICO2 [“Dott. … … - medico chirurgo”]; nonché la penale responsabilità di MEDICO2 per avere tenuto la medesima condotta …  in altre 105 occasioni. [N.d.R.: quest’ultimo profilo, riguardante le alterazioni del documento e le apposizioni delle firme, non verrà, tuttavia, ulteriormente considerato nel proseguo di questa nota, poiché si tratta di reati afferenti a tematiche non riguardanti la prestazione sanitaria, ovvero l’ars medica]

Medici e infermieri vengono condannati con pene detentive, a seconda delle rispettive posizioni, da quattro anni sino a sette anni; con l’ulteriore sanzione, per i medici ritenuti maggiormente responsabili, consistente nella interdizione dalla professione medica (per sette anni e per sei anni).

Interessante osservare che la sentenza, quanto alla natura della colpa, cumula i tre profili ravvisando “massimo grado di imperizia, negligenza e imprudenza”.

 

SECONDO GRADO

La sentenza di appello, dopo aver ripercorso la estesa ed articolata ricostruzione del giudice di primo grado, affronta le singole posizioni delineando, per ciascuno degli imputati, i profili di colpa.

MEDICO1. Quale Dirigente medico del Reparto di Oncologia e tutor di MEDICO 2 e di MEDICO3, la sentenza della Corte di appello addebita, in primo luogo, il disordine strutturale ed organizzativo in cui versava il reparto del quale, a seguito del pensionamento del precedente Direttore … , egli aveva concretamente assunto la guida; in secondo luogo, l'avere preso in carico nel reparto di Oncologia una paziente affetta da patologia che, secondo specifica circolare organizzativa, doveva essere trattata presso il Reparto di Ematologia, senza, peraltro, preparare il personale medico e paramedico strutturato, posto che nel Reparto di Oncologia si trattavano i c.d. tumori solidi e non i tumori liquidi come il linfoma di Hodgkin; in terzo luogo, l'avere consentito agli specializzandi l'autonoma gestione della PAZIENTE, nonostante la patologia non fosse comunemente trattata nel Reparto di Oncologia, con modalità poco adeguate.

MEDICO2 (specializzando). La sentenza della Corte d’Appello, gli ascrive non solo il materiale comportamento dell'errata copiatura del dato mg. 9 di Vinblastina, trasformato dal medesimo in mg. 90 di Vinblastina allorquando compilò la cartella clinica il giorno …, ma gli ascrive anche l'assoluta mancanza di conoscenza sia delle regole di cura dei tumori liquidi sia delle caratteristiche del farmaco: la mancata conoscenza appare dimostrata anche dal fatto che, nel modulo di consenso dell'atto medico compilato dal medesimo e fatto firmare alla PAZIENTE, l'acronimo della terapia ABVD è riportato in modo errato come ABVT; siffatta mancanza di conoscenza, nonché l'assenza di studio e di esperienza su quel tipo di patologia e su quel medicinale, avevano trasformato l'atto di MEDICO2, anziché  nella prescrizione consapevole - fondata sulla posologia determinata sulla superficie della corporatura della paziente, che il medesimo aveva riferito di compiere ad ogni somministrazione - in un atto inconsapevole e meramente materiale di copiatura, che aveva dato l'avvio alla grave serie di errori a seguito dei quali la PAZIENTE era deceduta.

MEDICO3 (specializzato in oncologia medica e specializzando in patologia medica). La sentenza della Corte d’Appello gli rimprovera - oltre le falsificazioni - l'avere sottoscritto, apponendo la propria firma sotto il timbro di MEDICO2, il foglio di prescrizione interno redatto il 6 dicembre dallo STUDENTE, avviando la paziente all'Accettazione senza effettuare alcun controllo circa la congruenza della prescrizione. La sentenza della Corte d’Appello rimprovera, altresì,  l'avere provveduto, in assenza della necessaria conoscenza delle terapie da somministrare per quel tipo di tumore, a dare indicazioni a INFERMIERE1 - che lo interpellava sul da farsi non essendo a disposizione quel quantitativo di farmaco – affinché ne reperisse la quota mancante, senza assumere alcuna ulteriore informazione che non fosse la consultazione della cartella clinica,  neppure avvedendosi che nelle precedenti occasioni la prescrizione era correttamente indicata in mg. 9. Rimprovera, infine, di avere dato disposizioni all'infermiera professionale - che chiedeva in che modo procedere non essendo possibile la somministrazione a "bolo lento" tramite siringa - di provvedere a trasferire i 90 milligrammi di Vinblastina in una sacca per fleboclisi, omettendo ogni controllo sulla correttezza della terapia e senza interrogarsi sull'incongruenza fra la modalità prescelta e quella "a bolo lento" prevista dalla prescrizione, inidonea alla somministrazione di un simile quantitativo di farmaco.

INFERMERE1. La sentenza della Corte d’Appello - presupponendo l’assenza di ogni autonomia di valutazione riconosciuta alla professione infermieristica [N.d.R.: su questo punto, tuttavia, è da vedere, infra,  il diverso avviso della Corte di Cassazione] e contestando l’assenza  di ogni conoscenza sulla natura del farmaco da somministrare - rimprovera di avere omesso di interpellare un medico strutturato per chiedere lumi sulla posologia, avuto riguardo all'esorbitanza del quantitativo, accontentandosi di ricevere oralmente da MEDICO3 (specializzato) la conferma del quantitativo di Vinblastina da somministrare; altresì, la Corte d’Appello rimprovera di avere provveduto alla preparazione in modo "artigianale" svuotando le nove fiale di Vinblastina in una sacca per fleboclisi, modificando così il piano di terapia relativamente alle modalità di somministrazione, anche sotto questo profilo in assenza di prescrizione di medico strutturato e sulla base di un mero dialogo telefonico con la specializzanda in patologia medica [N.d.R.: peraltro, oltre che specializzanda in patologia medica,  anche specializzata in Oncologia]D.N..

INFERMIERE2. Avendo rinunciato ai motivi di appello, la sentenza della Corte di appello non entra nel merito ai fini della ricostruzione di profili fattuali della colpevolezza.

Quanto alle sanzioni, la Corte d’Appello decide come segue.

MEDICO1. Condanna, confermata, ad anni 4 e mesi 6 di reclusione.

MEDICO2. Condanna, ridotta rispetto al primo grado, ad anni 4 e mesi 8 di reclusione, con corrispondente riduzione temporale della interdizione dalla professione medica.

MEDICO3. Condanna, ridotta rispetto al primo grado, ad anni 4 e mesi 4 di reclusione, con corrispondente riduzione temporale della interdizione dalla professione medica.

INERMIERE1. Condanna, ridotta rispetto al primo grado, ad anni 2 e mesi 10 di reclusione, eliminando la pena accessoria dell'interdizione dalla professione infermieristica

INFERMIERE2.  Condanna, ridotta rispetto al primo grado, ad anni 2 e mesi 6 di reclusione, escludendo la pena accessoria dell'interdizione dalla professione infermieristica.

 

CORTE DI CASSAZIONE

La Corte di Cassazione svolge una disamina particolarmente approfondita della sentenza della Corte d’Appello, con affermazioni di notevole rilievo a fini di commento (cosicché verranno riportate infra).

Quanto ai contenuti decisori, eccone una sintesi.

MEDICO1.  La Corte di cassazione, tenuto conto della mancata notificazione del decreto di citazione in giudizio per il grado di appello nei confronti dell'imputato Medico1 P.S., dichiara la nullità della sentenza pronunciata nei suoi confronti, e rinvia alla medesima Corte di appello per nuovo giudizio.

MEDICO2 E MEDICO3.  La Corte di Cassazione accoglie i motivi di ricorso circa l'eccessività della pena per il reato di omicidio colposo come denunciata da entrambi gli imputati. L’accoglimento si basa sulla contraddittorietà della motivazione, nella impugnata sentenza della Corte di Appello, fra la parte dedicata alla descrizione della grave disorganizzazione del reparto di oncologia e la parte dedicata alla determinazione delle pene da irrogarsi. Invero, ciò che viene descritto dalla sentenza come un vero e proprio "sfascio organizzativo", la cui entità portò, dopo l'ispezione, alla chiusura del reparto di oncologia, deve riversarsi sul giudizio relativo alla sanzione penale irrogata per il reato colposo, essendo detto quadro quello in cui si maturarono la negligenza e l'imperizia dei medici coinvolti, certamente favorite dalla più generale negligenza connotante l'assenza di adeguamento dell'unità operativa agli standard di sicurezza necessari, ragione per la quale si giunse alla temporanea sospensione dell'attività. La sentenza deve dunque, secondo la Corte di Cassazione, essere annullata relativamente al trattamento sanzionatorio inflitto a MEDICO2 E MEDICO3, trattamento che andrà rideterminato avuto riguardo alle premesse appena precisate.

INFERMIERE1. In considerazione della mancata verifica circa la esistenza di norma (afferente alla struttura, o di prassi) tale da imporre, in caso di dubbio, il ricorso a medico strutturato, la sentenza della Corte d’Appello deve essere annullata con rinvio sul punto, facendo carico alla Corte d’Appello di verificare se sia ricavabile l'esistenza di una regola di condotta, contenuta in norme procedurali note o conoscibili dall'agente modello, quali linee guida, buone prassi, protocolli, raccomandazioni e normative interne o consuetudinarie, con la quale si preveda che l'interlocuzione fra l'infermiere professionale ed il medico, relativamente allo scioglimento dei nodi relativi al dosaggio dei farmaci ed al loro allestimento, debba intervenire solo con medici c.d. "strutturati", escludendo altri medici operanti nei reparti, seppur  dotati - in fatto - di relativa autonomia di intervento.

INFERMIERE2. Ha rinunciato ai motivi di appello.

 

COMMENTI E SEGNALAZIONI

Negligenza, imprudenza, imperizia.

I tre concetti – di negligenza, imprudenza, imperizia - vanno ad occupare l’area della colpa, cioè l’area della rimproverabilità che residua al di fuori del dolo (ove il dolo è la consapevolezza e la volontà di ledere l’interesse protetto).

Anche se si tratta di concetti antichi, i rapporti tra di essi sono talvolta non chiari: ciò accade anche perché alcuni magistrati, dinanzi a una condotta che ritengano sanzionabile, contestano la colpevolezza per negligenza imprudenza imperizia (congiuntamente tra loro), cumulando le nozioni ed agevolando in tal modo la strategia accusatoria (la quale impostazione appare segnatamente nel giudizio di primo grado).

Sui rapporti fra i tre concetti, la sentenza della Cassazione offre formulazioni interessanti, che emergono, in particolare, nell’ambito delle considerazioni riferite alla colpevolezza di MEDICO2 (lo specializzando in oncologia). Eccone uno stralcio:

“”La difesa di MEDICO2. [N.d.R.: laddove chiede di cassare la sentenza della Corte di Appello che lo condanna per omicidio colposo] si concentra sulla rimproverabilità della condotta. Sostiene, infatti, il ricorrente, che la descrizione della condotta quale "imperita" non corrisponde al concetto di "imperizia" come declinato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui è tale la condotta del medico incompatibile con un livello minimo di conoscenza tecnica, di esperienza e capacità professionale che costituiscono il presupposto per l'esercizio della professione medica. Invero, l'apposizione della cifra "0", dopo quella del dosaggio previsto, andrebbe piuttosto configurata [sempre a dire di MEDICO2] come un errore di "distrazione" rientrante, dunque, nel concetto di negligenza.

[Secondo la Corte di Cassazione, invece] la sentenza della Corte di Appello, contrariamente a quanto ritenuto dal ricorrente [MEDICO2], non confonde imperizia e negligenza ma considera che l'errore di trascrizione, da parte di MEDICO2, costituisca sintomo evidente della grave imperizia del medesimo, dimostratosi privo di minime cognizioni in materia di cura del tumore liquido, le quali cognizioni, laddove possedute, avrebbero impedito un siffatto grossolano sbaglio nella ricopiatura, dovuto non alla distrazione, ma all'inconsapevolezza delle modalità di cura di quel tipo di patologia; e, a dimostrazione di ciò, depone anche la compilazione, da parte di MEDICO2, del consenso informato sottoposto alla paziente, ove lo specializzando riportò erroneamente financo l'acronimo della terapia (ABVT anziché ABVD).

La pretesa ricostruzione della colpa come lieve, e quindi penalmente non rimproverabile ai sensi dell'art. 3 del c.d. Decreto Balduzzi [N.d.R.: vigente allora, mentre oggi è vigente la legge c.d. Gelli-Bianco], si scontra con la totale estraneità della condotta del medico specializzando all'area di limitazione di responsabilità segnato dalla norma, in quanto non è in discussione, né viene validamente sostenuto, che MEDICO2 non avesse dato applicazione alle linee guida in materia di cura del linfoblastoma, ma si esclude che egli ne fosse addirittura a conoscenza.

Neppure può ritenersi che la strada dell'inquadramento della condotta nella colpa lieve sia percorribile inquadrando il comportamento come ‘negligente’ in quanto connotato da distrazione.

E' pur vero, infatti, che alcune pronunce di questa Sezione hanno affermato che la limitazione della responsabilità in caso di colpa lieve prevista dal D.L. n. 158 del 2012, art. 3, conv. con L. n. 189 del 2012, pur trovando terreno d'elezione nell'ambito dell'imperizia, può tuttavia configurarsi anche in ipotesi di negligenza (Sez. 4, Sentenza n. 45527 in data 01/07/2015, dep. 16/11/2015, Rv. 264897; Sez. 4, Sentenza n. 47289 del 9.10.2014, dep. il 17.11.2014, Rv. 260739) non potendo escludersi che le linee guida pongano raccomandazioni rispetto alle quali il parametro valutativo della condotta del soggetto agente sia quello della diligenza, "come nel caso in cui siano richieste prestazioni che riguardino più la sfera della accuratezza, che quella della adeguatezza professionale" (Sez. 4, n. 23283 del 11/05/2016 - dep. 06/06/2016, Denegri, Rv. 266903). Nondimeno, è stato precisato che in assenza di una distinzione precisa nella dottrina penalistica fra gli obblighi di diligenza, prudenza e perizia, come aspetti della colpa generica, tutti riconducibili alla violazione di massime esperienziali più o meno codificate - la distinzione tra colpa per imprudenza (tradizionalmente qualificata da una condotta attiva, inosservante di cautele ritenute doverose) e colpa per imperizia (riguardante il comportamento, attivo od omissivo, che si ponga in contrasto con le leges artis) non offre uno strumento utile al fine di delimitare l'ambito di operatività del D.Lgs. n. 158 del 2012 "ciò in quanto si registra una intrinseca opinabilità, nella distinzione tra i diversi profili della colpa generica, in difetto di condivisi parametri che consentano di delineare, in termini tassativi, ontologiche diversità, nelle regole di cautela" (ancora Sez. 4, n. 23283 del 11/05/2016 - dep. 06/06/2016, Denegri, Rv. 266903).

Ma se la diligenza, concetto generalissimo, può considerarsi come la cura richiesta nell'adempimento puntuale di un obbligo imposto all'agente, allora ben si comprende che la perizia ne è una specificazione, che consiste nella puntuale applicazione delle regole specialistiche, contenute, nella pratica medica, nelle linee guida e nelle buone pratiche.

Ecco, dunque, che la condotta negligente, in quanto afferente all'erroneo adempimento di un obbligo per mancanza di cura, anche sotto il profilo della mera attenzione, implica una violazione di regole comuni, non necessariamente codificate, rispetto alle quali la noncuranza dell'agente "può" costituire il presupposto della violazione delle regole specialistiche, la cui mancata approfondita conoscenza rende più difficile - da parte dell'agente - la percezione dell'errore, derivato dalla trascuratezza nell'esecuzione del compito affidato, anche di fronte alla mera distrazione, mancando quell'allertamento della coscienza, derivante dalla conoscenza della materia, nell'ambito della quale si opera.

Che dire, in proposito?

In primo luogo, è da registrare anche qui, nel testo della Cassazione, una tendenza a sovrapporre i parametri di negligenza, imprudenza, imperizia), nel senso che, una condotta colposa possa risultare qualificabile sia come negligente sia come imprudente sia come imperita.

In effetti, ragionando in astratto, ciò parrebbe ineccepibile. Per esempio: un medico, se scrive un dosaggio errato perché non riconosce la difformità abnorme rispetto al dosaggio corretto, è imperito (poiché non conosce le leges artis); nel contempo è negligente (perché si mette a scrivere atti omettendo di essersi dedicato a una formazione adeguata per fare ciò che fa); infine è imprudente (perché non percepisce né soppesa adeguatamente il rischio di fare danni o, addirittura, accetta il rischio di cagionarne).

Tale possibilità di sovrapposizioni concettuali, da parte dei tre parametri cosicché possano andare a coprire medesimi spazi, emerge anche in maniera diversa (in rapporto da genere a specie) nell’argomentare della Corte di Cassazione laddove afferma che la diligenza è una specificazione della perizia.

Va tuttavia osservato che la migliore esegesi tende a distinguere i tre parametri (negligenza, imprudenza, imperizia), ragionando come può illustrarsi dagli esempi che seguono.

Primo esempio: se il medico scrive un dosaggio errato quando (dalla sua prassi o da suoi scritti) è noto oppure è inducibile che conosce benissimo il dosaggio corretto, in tal caso il medico non potrà essere qualificato “imperito” ma dovrà essere qualificato “negligente” (poiché non ha esercitato la necessaria attenzione, si è distratto); e sarebbe improprio obiettare che sussiste anche imperizia poiché le regole dell’arte includerebbero l’obbligo di diligenza; l’obiezione sarebbe debole  perché il dovere di diligenza non è una regola specifica dell’ars medica. Sembra opportuno, quindi, ritenere che le leges artis siano le regole specifiche della sfera disciplinare a cui ci si riferisca.

Altro esempio: se un medico (quel medesimo medico che abbiamo ipotizzato “perito”), si ritrovi in stato di grave turbamento per un contrasto professionale in corso o per una avversità recente, e in tale stato si sia messo a scrivere un documento errando nel dosaggio, verosimilmente dovrà formularsi un giudizio di imprudenza per essersi dedicato a un compito delicato senza essersi, prima, adeguatamente rasserenato (o, quantomeno, senza essersi sufficientemente controllato al fine di ridurre il turbamento sino a renderlo compatibile con il corretto adempimento dei propri compiti).

I tre parametri, inoltre, sono distinguibili non solo ragionando in astratto ma, soprattutto, devono esseri distinti per norme di diritto positivo. Oggi è d’obbligo riferirsi alla legge Gelli Bianco la quale (nel solco della  legge Balduzzi, pur modificandola) ha posto, nell’articolo 6,  una regola che riguarda solamente l’imperizia (e non riguarda né la negligenza né l’imprudenza): “Qualora l'evento  si  sia  verificato  a  causa  di  imperizia,  la punibilità è  esclusa  quando  sono  rispettate  le  raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e  pubblicate  ai  sensi  di legge  ovvero,   in   mancanza   di queste, le  buone   pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni  previste  dalle predette linee guida risultino adeguate alle  specificità  del  caso concreto».

Cosa poi si intenda, qui, per imperizia, tuttavia non è facile intendere. Non è facile perché la norma fa pensare a una imperizia che permanga ravvisabile anche quando siano rispettate le linee guide o le buone pratiche.

Con una interpretazione letterale è difficile fare passi avanti. Certo, si potrà dire, per esempio, che, se una “”manovra” prevista in linea guida è risultata conosciuta ed è stata eseguita, ma risulta eseguita erroneamente, in tal caso sarebbe imperizia; tuttavia, a rigore, non si tratterà di una manovra eseguita “rispettando” linee guida o buone pratiche.

Occorrerà, in definitiva, aspettare il consolidarsi di un orientamento giurisprudenziale chiarificatore, soprattutto di cassazione; e spetterà alla dottrina contribuire a una ragionevole configurazione di tale orientamento.  

 

Colpevolezza in rapporto al grado di perizia ragionevolmente chiedibile all’operatore

È di qualche interesse richiamare l’attenzione sui seguenti enunciati della Corte di Cassazione:

Va affrontato l'ulteriore tema sottoposto dal ricorrente [MEDICO2] all'esame di questa Corte, relativo alla rimproverabilità concreta della condotta all'agente, sotto il diverso profilo del mancato completamento del percorso di studi di formazione specialistica, quantomeno in ordine al diverso giudizio di esigibilità richiesto al medesimo, rispetto a quello richiesto al medico specializzato [MEDICO3] ed al professore universitario [MEDICO1], presso il quale si svolgeva l'attività.

Soccorre, da questo punto di vista, la normativa di cui al D.Lgs. 17 agosto 1999, n. 368, art. 38, intitolato: "Attuazione della direttiva 93/16/CEE in materia di libera circolazione dei medici e di reciproco riconoscimento dei loro diplomi, certificati ed altri titoli e delle direttive 97/50/CE, 98/21/CE, 98/63/CE e 99/46/CE che modificano la direttiva 93/16/CEE". La disposizione prevede, al comma 1, che nell'ambito del programma formativo personale dello specializzando, seguito nel suo svolgimento dal tutor, vengano gradualmente affidati allo specializzando compiti assistenziali e l'esecuzione di interventi con autonomia vincolate alle direttive ricevute dal tutor medesimo.

Ora, è chiaro che la compilazione della diaria della cartella clinica, nell'ambito di un protocollo di cura, non può andare disgiunta dalla conoscenza della terapia impartita al malato, non costituendo un mero compito di scrittura sotto dettatura o per trascrizione del dato precedentemente annotato, ma la partecipazione, seppure nell'ambito delle direttive vincolate, al programma di formazione, che obbliga lo specializzando alla consapevolezza circa il tenore del suo intervento.

D’altra parte, la copiatura sulla prescrizione interna, affidata allo studente di medicina, assolto poiché inconsapevole dell'erronea indicazione sulla cartella del quantitativo di Vinblastina da somministrare, è cosa diversa dall'intervento del medico specializzando, non potendo certamente essere equiparate le due figure.

Inoltre: 

“”In tema di colpa, la valutazione in ordine alla prevedibilità dell'evento va compiuta avendo riguardo anche alla concreta capacità dell'agente di uniformarsi alla regola cautelare in ragione delle sue specifiche qualità personali, in relazione alle quali va individuata la specifica classe di agente modello di riferimento (Sez. 4, n. 49707 del 04/11/2014 - dep. 28/11/2014, Incorvaia e altro, Rv. 263283: rinvio utile anche se la decisione era relativa   ad un caso di censura della sentenza di condanna dell'imputato per omicidio colposo del paziente affidatogli, la qual censura trovava motivazione non risultando adeguatamente considerata la qualità di semplice specializzando in neurologia come tale non equiparabile, in sé, a quella del medico specializzato, relativamente ad un caso del tutto diverso afferente alla mancata determinazione della gravità dell'errore commesso dallo specializzando, che formulò corretta diagnosi, applicando un protocollo attendista, anziché l'alternativo immediato intervento, la cui capacità salvifica era comunque ridotta).

Riassumendo, e in termini diversi: la colpevolezza di un soggetto va rapportata non solo a ciò che concretamente è ragionevole attendersi da lui, ma, soprattutto, a ciò che è ragionevole pretendere da lui. Non ci limita, quindi, a prendere atto della situazione ontologica (concludendo che, se un soggetto sa poco, da costui si può pretendere poco), ma occorre fare rifermento ai profili funzionali e deontologici. Se il soggetto non sa, ma dovrebbe sapere, non potrà giovarsi della non conoscenza, ma sarà qualificabile come imperito.

 

I compiti dell’infermiere professionale e l’ambito della sua autonomia

La sentenza della Corte di cassazione si sofferma a lungo laddove argomenta per cassare la sentenza della Corte di appello che aveva condannato INFERMIERE1 rimproverandogli che, per risolvere il dubbio dinnanzi alla prescrizione abnorme (90 anziché 9 mg.) non aveva contattato un medico strutturato.

 “La normativa che regola la professione sanitaria di infermiere fa riferimento ad una pluralità di disposizioni di natura legislativa e regolamentare che ne hanno profondamente mutato la natura disegnando l'autonomia operativa propria tipica della figura professionale. Si tratta, innanzitutto, della L. n. 43 del 2006, che individua i requisiti di accesso e quelli relativi all'abilitazione indi della L. n. 251 del 2000 con cui viene stabilito all'art. 1 che "Gli operatori delle professioni sanitarie dell'area delle scienze infermieristiche e della professione sanitaria ostetrica svolgono con autonomia professionale attività dirette alla prevenzione, alla cura e salvaguardia della salute individuale e collettiva, espletando le funzioni individuate dalle norme istitutive dei relativi profili professionali nonché è dagli specifici codici deontologici ed utilizzando metodologie di pianificazione per obiettivi dell'assistenza". Ed inoltre del D.M. Sanità 14 settembre 1994, n. 739, ancora vigente e parte integrante della disciplina, contenente il "Regolamento concernente l'individuazione della figura e del relativo profilo professionale dell'infermiere", secondo il quale: "L'infermiere: a) partecipa all'identificazione dei bisogni di salute della persona e della collettività; b) identifica i bisogni di assistenza infermieristica della persona e della collettività e formula i relativi obiettivi; c) pianifica, gestisce e valuta l'intervento assistenziale infermieristico; d) garantisce la corretta applicazione delle prescrizioni diagnostico-terapeutiche; e) agisce sia individualmente sia in collaborazione con gli altri operatori sanitari e sociali; f) per l'espletamento delle funzioni si avvale, ove necessario, dell'opera del personale di supporto (...)".

La complessa normativa tratteggia, dunque, una figura professionale che, per le competenze che le sono affidate, assume una specifica ed autonoma posizione di garanzia nei confronti del paziente nella salvaguardia della salute, della cura e dell'assistenza, il cui limite è l'atto medico.

In tale inquadramento, l'atto di somministrazione del farmaco è concepito, secondo la giurisprudenza di legittimità, come atto "non meccanicistico ma collaborativo con il personale medico, orientato in termini critici, al fine non di sindacare l'operato del medico bensì per richiamarne l'attenzione su errori percepiti ovvero per condividere gli eventuali dubbi circa la congruità o la pertinenza della terapia stabilita (In applicazione del principio la Corte di cassazione, in altro procedimento, ha confermato la sentenza di condanna per omicidio colposo a carico dell'infermiere professionale, con funzioni di caposala, il quale aveva somministrato un anticoagulante e aveva omesso di segnalare l'incompatibilità dell'antibiotico prescritto benché dalla cartella clinica risultasse la chiara incompatibilità con l'allergia del paziente, della quale l'imputato era già ben a conoscenza per ragioni di servizio). (Sez. 4, n. 2192 del 10/12/2014 - dep. 16/01/2015, P.G. in proc. Leonardi, Rv. 26177601). 

È chiaro tuttavia [prosegue la Cassazione], che la prescrizione dei farmaci resta al di fuori delle competenze infermieristiche e che il ruolo di garanzia che compete all'infermiere nella "sfera" della terapia farmacologica si limita al "confronto" con il medico cui è demandata la scelta della cura. Rientra, in questo senso, fra gli obblighi dell'infermiere la segnalazione di "anomalie" che egli sia in grado di riscontrare o di eventuali "incompatibilità" fra farmaci o fra la patologia ed il farmaco da somministrare o fra particolari condizioni (per es. allergie annotate in cartella o a sua conoscenza) e la cura prevista.

 

Percezione di errore da parte dell’infermiere, e dovere di confronto con il medico

La sentenza della Corte d’Appello affronta la questione della divergenza fra il comportamento atteso e quello tenuto dall'infermiera ascrivendo sostanzialmente alla medesima due profili di colpa, il primo dei quali riguarda l'omesso controllo sulla congruenza e le modalità di somministrazione.

Come riconosciuto da entrambe le sentenze [di primo e secondo grado], INFERMIERE1, ricevuta la prescrizione, nell'accingersi a prepararla, preso atto dell'insufficienza del farmaco presso l'UMACA, essendo a disposizione solo sette delle nove fiale necessarie (la Vinblastina, infatti, era fornita già ricostituita 1 mg X 1 ml in fiale da ml. 10) prese immediato contatto con il reparto, telefonando al numero interno della saletta dell'ambulatorio di MEDICO1, provvedendo perciò a cercare il "confronto" con il medico in ordine al contenuto della prescrizione, di per sé incompatibile con lo stoccaggio del farmaco a disposizione per la terapia. Solo quando le fu dato, dal medico specialista in "oncologia" [N.d.R.: Medico3], il compito di procurarsi il farmaco mancante, provvedette a procurarselo. Quindi INFERMIERE1, proprio adempiendo al compito affidatole, pose in essere una condotta tale da "richiamare" l'eventuale errore di prescrizione e solo poi, sollecitata a reperire un quantitativo ulteriore da un medico specialista nella disciplina oncologica, sebbene non strutturato, si preoccupò di dare esecuzione alle istruzioni impartite. Ma, la sua sollecitazione rispetto alla congruità della prescrizione non si limitò alla segnalazione dell'insufficienza di un farmaco, - rispetto alla cui conoscenza e somministrazione da parte dell'infermiera le stesse sentenze di merito sono lungi dal sostenere la consuetudine - ma comunicò l'impossibilità dell'approntamento con le modalità indicate nella prescrizione ricevuta, ricevendo, anche in questo caso istruzioni dal medico specialista in oncologia (si rammenti che [MEDICO3] frequentava il reparto come specializzanda in patologia medica, ma aveva già conseguito la specializzazione in oncologia).

Non si può, pertanto, affermare - come fanno i giudici di appello senza confrontarsi adeguatamente né con la normativa, né con la lettura giurisprudenziale degli obblighi incombenti sul personale infermieristico - che da parte di INFERMIERE1 G.C. sia mancato il dovuto "confronto" sulla congruità della prescrizione e sulla sua preparazione, nei limiti del rispetto dei ruoli e senza addivenire al sindacato dell'operato del medico, pur opportunamente sollecitato.

In sintesi: l’infermiere, rilevata l’abnormità della prescrizione, si è rivolte a personale medico; il medico ha confermato dichiarando di avere verificato; l’infermiere, altresì, ha obiettato che la prescrizione non era coerente con la modalità di somministrazione; il medico ha indicato, non dubitativamente ma in modalità direttiva, di effettuare la somministrazione in altra modalità. Il confronto, per la Cassazione, può dirsi avvenuto, né viene prospettato un dovere di non precedere comunque (superando l’indicazione proveniente dal medico).

 

Percezione di errore da parte dell’infermiere e dovere di confronto con medico che sia strutturato

Ulteriore aspetto in questione è relativo alla violazione della regola che imporrebbe l’obbligo di raffrontarsi con un medico "strutturato", qualità che … [MEDICO3] non possedeva, posto che tale medico, pur già specializzato in oncologia e specializzando in patologia medica, frequentava il reparto come medico volontario.

Il ragionamento formulato dalla Corte di appello sul punto - che ripete sostanzialmente il ragionamento del Tribunale – appare [secondo la Corte di Cassazione] radicalmente viziato in quanto, da un lato, omette di indicare la fonte da cui trae ex ante la regola che obbliga l'infermiere a chiedere indicazioni ad un medico del reparto, che rivesta la qualifica di lavoratore dipendente, dall'altro, manca di individuare, al fine della loro verifica ex ante, l'esistenza di linee guida o di prassi interne da seguire nei rapporti fra il reparto - ambulatorio e l'UMACA, così da consentire di appurare l'incidenza della posizione di fatto rivestita da … [MEDICO3] all'interno del reparto.

La decisione [della Corte d’Appello], invero, appare sul punto del tutto carente, risolvendosi nella considerazione secondo la quale "avrebbe potuto e dovuto" chiedere un consulto ad un "medico strutturato del reparto per chiarire la ragione di un simile quantitativo di quel farmaco che appariva oggettivamente esorbitante da allestire". Si tratta di un'affermazione che non rimanda ad alcun accertamento sulla sussistenza di un simile obbligo come derivante da linee guida o buone prassi - la cui esistenza deve trovare positiva dimostrazione in giudizio - proprie della professione infermieristica, relative alla preparazione e somministrazione dei farmaci nei casi di necessità di verifica dei dosaggi e delle modalità di allestimento, a mezzo di confronto con il personale medico. Né l'esistenza del dovere di riferirsi esclusivamente a medici strutturati viene ricavata da normative interne all'azienda sanitaria o al reparto, anche sotto il mero profilo dell'instaurarsi di una prassi conosciuta o conoscibile dal personale ivi operante.

Per contro, seppure la decisione [della Corte d’Appello] si soffermi a lungo sul ruolo ricoperto nel reparto di oncologia da …  [MEDICO3], riconoscendo che svolgeva al suo interno stabili mansioni lavorative, essendo considerato braccio destro di MEDICO1 – cosicché   visitava e seguiva i pazienti, sottoscrivendo le cartelle cliniche - poi non si misura con siffatta descrizione dei compiti e della veste effettivamente riconosciuta all'oncologa non strutturata, fermandosi alla semplice considerazione che ella non aveva un incarico formale e che, pertanto, non poteva essere valido interlocutore nel confronto sulla posologia del farmaco.

Nel quadro organizzativo del reparto di oncologia, così come tratteggiato dalla sentenza,  MEDICO3 è figura assai significativa, rispetto alla quale manca [nella sentenza della Corte d’Appello] il doveroso approfondimento sulla natura dei rapporti in concreto tenuti con il personale medico c.d. strutturato, ma soprattutto con il personale infermieristico, stante l'importanza del suo operato riconosciuto da MEDICO1 P. e noto a tutti, financo, come sottolinea la Corte d’Appello, ai vertici amministrativi, che avrebbero consentito, in buona sostanza, il prolungamento del tirocinio in oncologia, presso il reparto ove operava MEDICO1, sebbene MEDICO3 fosse già specializzato in detta branca della medicina.

È chiaro che la ricerca della regola cautelare relativa all'obbligo di indentificare l'interlocutore con il quale avviare il "confronto" fra infermiere e medico deve essere calato in siffatto scenario, individuando ex ante la modalità operativa da seguire, rinvenendola in norme procedurali note o conoscibili dall'agente modello, quali linee guida, buone prassi, protocolli, raccomandazioni e normative interne o consuetudinarie.

La Corte d’Appello, al contrario, si muove su un terreno non coerente con il canone della prevedibilità dell'evento che informa i reati colposi, e giunge a costruire la regola cautelare di condotta da applicare al caso concreto formulando un ragionamento ex post - di carattere circolare - con cui rintraccia l'obbligo, che assume violato, ricavandolo dal prodursi del fatto dannoso, finendo per confondere la rimproverabilità della condotta, valutabile solo ex ante, con la sua efficacia causale, giudicabile solo ex post.

La sentenza della Corte di appello deve, quindi, essere annullata con rinvio sul punto, facendo carico alla Corte territoriale di verificare se dal compendio delle emergenze raccolte in giudizio sia ricavabile l'esistenza di una regola di condotta contenuta in norme procedurali note o conoscibili dall'agente modello, quali linee guida, buone prassi, protocolli, raccomandazioni e normative interne o consuetudinarie, con la quale si preveda che l'interlocuzione fra l'infermiere professionale ed il medico, relativamente allo scioglimento dei nodi relativi al dosaggio dei farmaci ed al loro allestimento, debba intervenire solo con medici c.d. "strutturati", escludendo altri medici operanti nei reparti, ancorché dotati - seppure di fatto - di relativa autonomia di intervento””

La citazione finisce qui: citazione importante per illustrare le attenzioni fattuali e i percorsi argomentativi su un caso interessante come questo.

Dal punto di vista della percezione della professionalità infermieristica, la Corte di Cassazione, anziché chiudere la vicenda con un annullamento senza rinvio (riconoscendo in tal modo che l’infermiere aveva fatto ciò che poteva, quindi non era colpevole), lascia aperto il caso, e rinvia alla Corte d’Appello per verificare la eventuale esistenza di una regola che imponga, come interlocutore, solamente un medico strutturato.

Purtroppo, se questo fosse l’orientamento, la certezza del diritto ne verrebbe a soffrire, poiché una regola siffatta potrebbe esistere in una struttura e non esistere in un’altra: sarà interessante vedere cosa dirà la corte di Appello.

Inoltre, anche i rapporti tra gli operatori sanitari non ne uscirebbero agevolati, perché un infermiere potrebbe vedersi costretto a rifiutare, come interlocutori, medici autorevoli, non strutturati, ma da tempo caratterizzati da ruoli importanti entro nella struttura

Forse qualcuno, leggendo o divulgando la sentenza, potrebbe raccomandare la seguente regola prudenziale: in caso di dubbio, rivolgersi sempre a un medico strutturato! Certo, la regola sarebbe prudenziale, ma è difficile non pensare alle conseguenze del suo eventuale riversarsi nella realtà concreta delle strutture sanitarie (spesso oberate e, talvolta, financo afflitte in gravi difficoltà organizzative).

 

FATTO

La signora P, dopo una prima ecografia alla mammella effettuata in uno studio privato nel gennaio 2003 con diagnosi che escludeva la presenza di carcinomi e/o masse tumorali, a distanza di pochi giorni si reca presso la ASL di (OMISSIS), richiedendo un controllo senologico che viene effettuato dal medico M. Questi, dopo aver visionato l’esame ecografico già eseguito e dopo avere effettuato visita specialistica, conferma la natura “benigna” delle due formazioni riscontrate, escludendo la necessità di ulteriori approfondimenti diagnostici e/o dell’asportazione dei noduli, suggerendo alla paziente un ulteriore controllo a distanza di sei mesi.

Nel successivo mese di ottobre, la signora P si reca presso un altro studio diagnostico per rinnovare l’ecografia e, in ragione dell’esito preoccupante dell’esame, viene sollecitata a recarsi presso l’Istituto Tumori di Milano per un intervento con biopsia che rivela la natura maligna ed aggressiva della patologia, con necessaria asportazione radicale della mammella; intervento al quale seguono cure chemioterapiche invasive oltre che due ulteriori interventi di chirurgia plastica. Con seguito di morte (avvenuta in corso di causa).

 

DANNI E RESPONSABILITÀ PROSPETTATI

La signora P chiede il risarcimento del pregiudizio complessivamente subito per la ritardata diagnosi e per tutte le conseguenze derivatene (e cioè la necessaria mastectomia radicale, al posto di un intervento meno invasivo; la necessità di chemioterapia e successiva terapia ormonale nonché l’aumento delle prospettive di recidiva).

Il marito ed i figli minori da lei rappresentati chiedono il riconoscimento del danno patito, iure proprio, sia per aver dovuto accudire la madre sia per aver dovuto rinunciare alla sua assistenza parentale, in ragione della malattia e delle precarie condizioni fisiche conseguenti alle cure alle quali si era dovuta sottoporre.

In corso di causa, decede prima il padre dei minori e poi la stessa paziente; con incremento del danno, subito dai figli, per la morte della madre antecedentemente rispetto a quanto sarebbe avvenuto in caso di diagnosi tempestiva.

 

PRIMO GRADO

il Tribunale, a seguito di CTU, respinge la domanda risarcitoria, ritenendo che, pur riscontrata la negligenza del medico, non erano emerse prove sufficienti a dimostrare il nesso etiologico con la patologia e con il seguente decesso della paziente: il decesso si sarebbe, in ogni caso, verificato.

 

SECONDO GRADO

La Corte d’Appello, rinnovato l’accertamento peritale, riforma la sentenza, afferma la sussistenza della colpa del medico e lo condanna, in solido con la ASL, in favore dei figli, al parziale risarcimento dei danni non patrimoniali (vantati iure proprio e iure hereditatis) e del danno patrimoniale corrispondente al reddito medio che la paziente avrebbe loro garantito per il periodo (di due anni) di sopravvivenza di cui ella avrebbe potuto godere nel caso di tempestiva diagnosi.

 

CORTE DI CASSAZIONE

Gli attori ricorrono per ottenere la cassazione della sentenza della Corte d’Appello la quale, pur riformando la pronuncia del Tribunale, aveva solo parzialmente accolto la domanda per il risarcimento dei danni subiti, iure proprio e iure hereditatis, a causa della malattia e del successivo decesso (avvenuto in corso di causa) della paziente: circostanze ascritte alla ritardata diagnosi di carcinoma mammario da parte del medico ed alla Asl presso la quale egli prestava servizio.

La Corte di Cassazione, al riguardo, ribadisce, dando costante continuità al principio enunciato da Cass. SU 576/2008, che “in tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”. Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso” (ex multis Cass. 16123/2010 e, in termini, Cass. 12686/2011 e Cass. 6698/2018).

La Corte di Cassazione richiama, altresì che “anticipare il decesso di una persona già destinata a morire perché afflitta da una patologia, costituisce pur sempre una condotta legata da nesso di causalità rispetto all’evento morte, ed obbliga chi l’ha tenuta al risarcimento del danno”. (così anche Cass. 20996/2012).

Tanto premesso, La Corte di Cassazione ritiene che la Corte di appello, pur enunciando il principio del “più probabile che non”, risulta non averne fatto corretta applicazione in quanto ha statuito che la morte della Paziente non sarebbe stata evitata dalla diagnosi tempestiva del medico la quale avrebbe consentito soltanto una sopravvivenza più lunga di due anni; ed ha applicato il principio di causalità esclusivamente in relazione al lasso temporale di vita non vissuta.

La Corte di Cassazione ritiene che la decisione della Corte di appello, travisando le risultanze peritali, aveva affermato che neppure in presenza di diagnosi tempestiva (al gennaio 2003) sarebbe stato possibile evitare la morte della Paziente. Non tenendo conto dei chiarimenti resi dall’ausiliare, i giudici d’appello erano giunti alla erronea convinzione secondo cui in presenza di una tempestiva diagnosi, la paziente avrebbe potuto godere soltanto di due anni di vita in più, mentre le maggiori percentuali di sopravvivenza indicate nell’accertamento peritale (oltre i dieci anni dal 75 all’80/85 % dei casi) ed il minore rischio di morte (a dieci anni, dal 21 al 7%) avevano valorizzato una possibilità di sopravvivenza, in termini percentuali, ben superiore senza limiti di tempo scientificamente apprezzabili. .

La Corte di Cassazione ritiene pertanto che la decisione della Corte d’appello, in punto di nesso di causalità,  presenta profili di criticità determinati da una valutazione solo parziale dell’accertamento peritale rinnovato: La Corte di Appello ha valutato, infatti, esclusivamente il dato percentuale riferito all’evento morte che si era verificato dopo 10 anni dalla tardiva diagnosi ed ha  affermato che, in considerazione delle caratteristiche del tumore riscontrato, un accertamento tempestivo della malattia avrebbe potuto garantire esclusivamente una ulteriore sopravvivenza di due anni, statuizione che risulta contrastante con il complessivo esito della CTU.

I giudici d’appello, al riguardo, hanno omesso di riportare i chiarimenti contenuti nella parte integrativa della perizia (resi in data 15.10.2015) nella quale l’ausiliare aveva esplicitato che “la prognosi della signora al momento della mancata diagnosi nel gennaio 2003 era la seguente: una probabilità di essere viva a 10 anni compresa tra il 75% e l’85% ed un rischio morte compreso fra il 7% ed il 13%.”.

Tali precisazioni non sono state collegate a quanto affermato dal medesimo CTU nella relazione tecnica del 14.4.2015: “se la malattia fosse stata diagnosticata ed adeguatamente curata a gennaio 2003, il rischio morte a 10 anni si sarebbe ridotto dal 21% al 7%. Anche nel caso la malattia fosse già con linfonodi positivi a gennaio 2003 (reperto meno probabile) il rischio morte a 10 anni si sarebbe ridotto dal 13% al 7% per effetto della diagnosi tempestiva”. Secondo la Corte di Cassazione, quanto riportato nella sentenza della Corte d’appello, neanche adeguatamente valutato, induce a ritenere che ricorra il vizio dedotto con il primo motivo di ricorso in quanto la Corte territoriale ha omesso di valutare una parte del complessivo accertamento peritale dal quale era desumibile il dato maggiormente rilevante in relazione allo specifico nesso di causalità e cioè la possibilità di sopravvivenza della Paziente ove la diagnosi fosse stata tempestiva (cioè formulata nel gennaio 2003 e non nell’ottobre dello stesso anno).

Il mancato esame delle complete risultanze della consulenza tecnica d’ufficio integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, come omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti (cfr. ex multis Cass. 13922/016; Cass. 13399/2018; Cass. 13770/2018): e a tale orientamento la Corte di Cassazione ha inteso dare seguito con accoglimento dei motivi di ricorso.

La sentenza della Corte d’Appello, pertanto, viene cassata con rinvio alla medesima Corte d’Appello, in diversa composizione, al fine di riesaminare la controversia alla luce dei seguenti principi di diritto:

  1. “è configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi: laddove il danno dedotto sia costituito anche dall’evento morte sopraggiunto in corso di causa ed oggetto della domanda in quanto riconducibile al medesimo illecito, il giudice di merito, dopo aver provveduto alla esatta individuazione del petitum, dovrà applicare la regola della “preponderanza dell’evidenza”, o del “più probabile che non”, al nesso di causalità fra la condotta del medico e tutte le conseguenze dannose che da essa sono scaturite” :
  2. “ove la decisione del giudice sia fondata sulle risultanze di una CTU, l’accertamento tecnico svolto deve essere valutato nel suo complesso, tenendo conto anche dei chiarimenti integrativi prestati sui rilievi dei consulenti di parte: il mancato e completo esame delle risultanze della CTU integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, risolvendosi nell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”.

 

COMMENTI

Commento 1: ‘fra sei mesi’ oppure ‘entro sei mesi’?

Non sarà sfuggito che, nella esposizione dei fatti, la paziente si era presentata alla visita in gennaio (anno 2003); in tale sede aveva ricevuto l’indicazione di ripresentarsi a distanza di sei mesi (quindi, luglio); infine, si era sottoposta alla seconda visita nel mese di ottobre (quindi, dopo 10 mesi dalla prima visita).

In base a ciò, in sede di giudizio di merito, i convenuti avevano osservato che la paziente aveva disatteso l’indicazione temporale relativa al controllo a sei mesi, e ciò avrebbe dovuto essere considerato ai fini di un concorso di colpa da parte della paziente.

In tale ottica si rendeva rilevante ricostruire la formulazione esatta della indicazione. La consulenza tecnica d’ufficio, rinnovata in grado d’appello, aveva precisato – richiamando il contenuto della certificazione visionata e risultante fra i documenti tempestivamente prodotti – che il nuovo controllo (ecografico con visita) era stato sollecitato, dal medico alla paziente, con la formulazione “fra sei mesi”. Tale formulazione (diversa da “entro sei mesi”) era stata intesa come indicativa; in conseguenza, il differimento di tre mesi, portando a nove mesi il termine osservato dalla paziente, era stato ritenuto collocabile nell’ambito della ragionevolezza. Ciò in sede di giudizio di merito. La Corte di cassazione non si è pronunciata, sul punto, non essendovi traccia nel ricorso.

La questione, del resto, è meramente di fatto: cosicché, interpretare la differenza tra ‘fra sei mesi’ ed ‘entro sei mesi’ (e, così pure, interpretare l’eventuale indeterminatezza della formulazione ‘fra sei mesi’) non sarebbe comunque valutabile in Cassazione, a meno che non si riscontrino violazioni di principi destinati a regolare l’attività interpretativa.

Avere richiamato questo punto serve a sottolineare che, a volte, formulazioni routinarie finiscono per avere un rilievo inatteso: richiedono pertanto un uso sorvegliato, persino a rischio di amplificazioni ridondanti.   

 

Commento 2: autorizzazione del giudice tutelare?

Tra i motivi di ricorso, da parte dei convenuti con richiesta di risarcimento, era stato osservato che la Corte d’Appello aveva omesso di rilevare l’assenza di autorizzazione del giudice tutelare alla costituzione in giudizio, sia prima della morte dei genitori sia dopo il loro decesso a seguito del quale si era costituito il tutore.

La corte di Cassazione ha ritenuto infondata la censura.

In tal senso la  Corte ha chiarito  che “in tema di amministrazione dei beni dei figli ex art. 320 c.c., al di fuori dei casi specificamente individuati ed inquadrati nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione dal legislatore, vanno considerati di ordinaria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto. Vanno invece considerati di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche.” (Cass. 7546/2003; Cass. 1614 /2004; Cass. 8720/2010).

Nel caso, la Corte di Cassazione ha ritenuto che l’azione risarcitoria proposta, tendendo a ricostituire il patrimonio leso, doveva essere annoverata fra gli atti di ordinaria amministrazione, oltretutto con valenza accrescitiva, per cui non necessitava dell’autorizzazione del giudice tutelare.

 

Commento3: causalità e probabilità, responsabilità e rischio.

La Corte di Cassazione, in tema di nesso di causalità, si avvale di formulazioni ricorrenti. Si riconsideri la seguente:  “in tema di responsabilità civile, il nesso causale è regolato dal principio di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per il quale un evento è da considerare causato da un altro se il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo, nonché dal criterio della cosiddetta causalità adeguata, sulla base del quale, all’interno della serie causale, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano – ad una valutazione “ex ante” – del tutto inverosimili, ferma restando, peraltro, la diversità del regime probatorio applicabile, in ragione dei differenti valori sottesi ai due processi: nel senso che, nell’accertamento del nesso causale in materia civile, vige la regola della preponderanza dell’evidenza o del “più probabile che non”, mentre nel processo penale vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”. Ne consegue, con riguardo alla responsabilità professionale del medico, che, essendo quest’ultimo tenuto a espletare l’attività professionale secondo canoni di diligenza e di perizia scientifica, il giudice, accertata l’omissione di tale attività, può ritenere, in assenza di altri fattori alternativi, che tale omissione sia stata causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, se fosse stata tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento stesso”.

In tale formulazione vengono richiamati, in verità, quattro diverse concezioni del nesso causale:

  • la teoria della “condicio sino qua non”;
  • la teoria della “causalità adeguata”;
  • la teoria del “più probabile che non” (la quale, a sua volta, in dottrina e in giurisprudenza, registra soprattutto due varianti);
  • la teoria dell’assenza di fattori alternativi (teoria specifica, utilizzata in riferimento peculiare alle “omissioni”).

Anche se è usuale richiamare tali teorie tutte insieme, ed è usuale richiamarle come se fossero la stessa cosa, o come se si integrassero armonicamente, si tratta di teorie molto diverse: teorie diverse che possono portare a soluzioni divergenti (nel caso in esame, per esempio, la teoria della “condicio sine qua non” avrebbe impedito di ottenere il risarcimento).

E allora? Cosa dire in generale (a prescindere da ogni considerazione sulla evidenza del caso concreto qui riferito)?

L’osservazione generale è che la giurisprudenza tende ormai ad utilizzare la teoria del “più probabile che non”.

L’argomentare in termine di probabilità appare ormai la tendenza dominante. Qualsivoglia possa essere la teoria che venga citata (o le teorie che vengano citate come convergenti) si tende ad utilizzare, di fatto, la teoria del “più probabile che non”. E talvolta (questo è un punto di grande interesse e di grande impatto) si può giungere a ritenere “causa” un mero incremento di probabilità. L’area del probabile è il riferimento con cui occorre fare i conti, oggi, in tema di nesso causale, cosicché si rivelano decisive le conoscenze (e le consulenze) in tema di risultanze statistiche.

È una impostazione che, di fatto, è idonea a estendere l’area della responsabilità: cosa non da poco, ovviamente, perché, modellando l’area della responsabilità, si va ad incidere in modo significativo su rapporti sociali e culturali e personali ed economici (entro il pianeta “sanità”, e non solo).

Responsabilità, quindi Risarcimento, quindi Rischio: tre ‘R’ concatenate, in crescita costante nel sentire comune del nostro tempo; tre ‘R’ che vanno “governate” con razionalità ed equilibrio.

 

Una sentenza recente della Corte dei conti: Sez. Giur. Campania, 860/2018

 

Una recente e interessante sentenza della Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Campania, ha offerto un contributo rilevante nel consolidare l’orientamento giurisprudenziale che modella il non facile rapporto tra il vincolo della appropriatezza prescrittiva e la salvaguardia della discrezionalità professionale del medico.

 

Fatto prospettato.

La Procura regionale della Corte dei Conti aveva prospettato che cinque medici generali dell'ASL di xxx avrebbero prescritto farmaci, a carico del Servizio Sanitario, in violazione della relativa indicazione terapeutica e, quindi, in violazione della appropriatezza prescrittiva. Le condotte oggetto di contestazione riguardavano, in particolare, casi nei quali i medici, in assenza di una adeguata motivazione clinico-scientifica, avrebbero prescritto direttamente farmaci di seconda linea - comportanti un maggior costo a carico del servizio sanitario rispetto alle alternative terapeutiche disponibili - a pazienti trattati per la prima volta (C.d. "pazienti naive").

Secondo la Procura regionale, il danno pubblico complessivamente arrecato all'ASL, per effetto di prescrizioni mediche effettuate tra l'anno 2009 e l'anno 2014, era da individuare (con prima contestazione, in euro 144.204,52, e poi, con successiva rettifica) nella misura di euro 20.420,58 (oltre a rivalutazione monetaria e interessi) così ripartiti: per il medico A,  euro  2.147,55; per il medico B, euro 6.676.00; per il medico C, euro 3.897,76; per il medico D, euro 4987,98; per il medico E, euro 2.711,29.

La Procura regionale, con l'atto di citazione, aveva attivato il procedimento monitorio e aveva espresso parere favorevole sulla determinazione effettuata, con decreto, dal Presidente della Sezione. Gli importi della pretesa risarcitoria venivano quindi rideterminati, rispettivamente, nelle seguenti misure: euro 4600,00; euro 2.700,00; euro 1500,00; euro 3.450,00; euro 1850,00.

 

Decisione

La Corte dei Conti, sezione giurisdizionale, ha ritenuto che “affinché il medico possa assistere il paziente al meglio delle sue capacità professionali, deve essere riconosciuto un margine di discrezionalità nella gestione della discrepanza che si può talora verificare fra le condizioni cliniche, la tollerabilità ai trattamenti e le potenziali interazioni farmacologiche secondo le caratteristiche del singolo paziente. Conseguentemente, non è illegittimo prescrivere farmaci anche in deroga apparente alle disposizioni vigenti, nei limiti della logica, della ragionevolezza e dei basilari approdi della letteratura scientifica. La formale violazione di norme di legge, di contratti collettivi, di standard numerici o di medie statistiche, ancorché ragionevolmente ponderate e pesate, sebbene comporti un esborso per le casse pubbliche, non comprova automaticamente la responsabilità amministrativo-contabile di un medico di base, pur costituendo detta violazione un indice sintomatico di possibile illeceità comportamentale, dovendosi acclarare, da un lato, se la scelta discrezionale effettuata in sede di prescrizione risulti una insindacabile valutazione di merito e se, dall'altro, tale scelta, ove irragionevole, sia affetta da colpa grave. Ciò va accertato in concreto e atomisticamente verificando le singole prescrizioni inconferenti o sovrabbondanti per la cura, alla luce dei noti parametri per l'individuazione dell'illecito amministrativo-contabile”.  In conclusione, “considerato che è a carico del Requirente l'onere di provare il mancato rispetto delle indicazioni terapeutiche, non è sufficiente, per il riconoscimento della responsabilità amministrativa, la mera dimostrazione della presenza di un rilevante scostamento statistico

rispetto alla media generale delle prescrizioni…  L'esistenza e la quantificazione del danno non possono essere valutati sulla base del mero scostamento dalla media prescrittiva ma solo con una adeguata analisi delle singole prescrizioni effettuate in rapporto alle patologie da curare. Lo scostamento dalla media prescrittiva costituisce, dunque, solo un indice sintomatico di possibile illeceità comportamentale e non la prova di un danno erariale”.

 

Commento

La  Corte dei Conti nel solco della Corte Costituzionale. La Corte dei conti si è avvalsa di un approccio di bilanciamento: il vincolo della appropriatezza (sostenuto da saldi fondamenti di pubblico interesse) deve essere posto in rapporto con la discrezionalità tecnico-scientifica del medico (discrezionalità parimenti sostenuta da fondamenti altrettanto saldi di pubblico interessi). Ciò, del resto, è in piena sintonia con decisioni della Corte costituzionale tra cui, per tutte, la sentenza n. 169 del 2017 ove recita che: “l’appropriatezza prescrittiva prevista dall’art. 9-quater, comma 1, del d.l. n. 78 del 2015 ed i parametri contenuti nel decreto ministeriale devono essere intesi come un invito al medico prescrittore di rendere trasparente, ragionevole ed informata la consentita facoltà di discostarsi dalle indicazioni del decreto ministeriale. In tale accezione ermeneutica devono essere intese anche le disposizioni in tema di controlli di conformità alle indicazioni del decreto ministeriale: esse non possono assolutamente conculcare il libero esercizio della professione medica, ma costituiscono un semplice invito a motivare scostamenti rilevanti dai protocolli. E’ costante orientamento di questa Corte che scelte legislative dirette a limitare o vietare il ricorso a determinate terapie – la cui adozione ricade in linea di principio nell’ambito dell’autonomia e della responsabilità dei medici, tenuti ad operare col consenso informato del paziente e basandosi sullo stato delle conoscenze tecnico-scientifiche a disposizione – non sono ammissibili ove nascano da pure valutazioni di discrezionalità politica, e non prevedano l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite tramite istituzioni e organismi – di norma nazionali o sovranazionali – a ciò deputati”.  

Dettagli interessanti. Tornando alla sentenza della Corte dei conti, vi si leggono alcune precisazioni che, pur di valenza meno “alta” rispetto alla tematica del bilanciamento dei valori, sono di notevole rilievo sul terreno concreto delle vicende processuali. Si consideri, in particolare, l’affermazione secondo cui “l’assenza di documentazione che dimostri l'esistenza delle patologie che avrebbero giustificato la prescrizione dei farmaci non costituisce dimostrazione, neppure di tipo presuntivo, del danno erariale”. Inoltre: “per un verso, non è obbligo del medico conservare copia di referti o prescrizioni di medici specialisti o quant'altro; per altro verso l'assenza di riscontro, negli archivi della A.S.L., di esami o visite specialistiche, non è significativa, non potendosi escludere che il paziente li abbia effettuati a proprie spese”.

Qualche nodo da dipanare. Il rapporto tra autonomia scientifica e controllo pubblico è antico e spesso conflittuale. I nostri tempi, che un approccio realistico impone di considerare meno suntuosi di quanto si desiderava immaginare, impongono che molte condotte, astrattamente ritenute discrezionalmente sovrane, siano “governate” da parametri limitanti. Sarebbe misero e fuorviante ridurre la “appropriatezza prescrittiva” al parametro delle risorse, ma queste ultime hanno il loro peso e, soprattutto, hanno organi di controllo con potere di sanzione: un equilibrio difficile. In particolare, alcuni nodi restano da dipanare. Tra i più importanti, eccone un paio: anzitutto, la nozione di appropriatezza resta ancora da precisare nel dibattito (soprattutto politico e amministrativo) che è poi è destinato a ispirare i provvedimenti normativi; inoltre, saranno da chiarire sempre meglio, soprattutto in sede giurisdizionale, le condizioni in presenza delle quali la discrezionalità abbia “il permesso” di prevalere sugli standard (inevitabilmente restrittivi). Un lavoro da fare, presto e bene anche alla luce dell’art. 1 Legge n. 24/2017.

 

 Giovanna Marzo – Presidente Associazione Auxilia Iuris

 

 

Cass. civile. Sezione III. 27 4 2018. N. 10158 

 

Fatto

La sig.ra X Y.  si era sottoposta, nel (OMISSIS), a visita mammografica presso l'ospedale di (OMISSIS) e, all'esito di detta visita, il dott. Med1 aveva stilato referto radiologico [rad1] che evidenziava, in corrispondenza del quadrante esterno della mammella destra, pressoché sul piano equatoriale, una piccola formazione opaca, di forma ovoidale e di natura benigna.Dopo tale evento, si era sottoposta a periodici controlli, con cadenza sostanzialmente semestrale;

In data (OMISSIS) si era sottoposta a mammografia presso l'(OMISSIS) e, in tale occasione, il medico che aveva eseguito l'esame radiologico [rad2], dott.ssa Med2, non aveva ritenuto opportuna l'esecuzione di altri esami di approfondimento;

In data (OMISSIS) si era sottoposta a mammografia presso l'(OMISSIS) e, in tale occasione, il medico che aveva eseguito l'esame radiologico [rad3], dott. Med3, aveva stilato referto radiografico che concludeva come segue: "Obiettività rx del tutto stazionaria rispetto ad ultima indagine del (OMISSIS); in particolare risulta immodificato il raggruppamento di piccole calcificazioni al quadrante esterno. Si consiglia nuovo controllo unicamente alla mammella destra fra 6-8 mesi";

In data (OMISSIS) la Signora si era nuovamente sottoposta a mammografia presso la struttura (OMISSIS) e, in tale occasione, l'esame radiologico [rad4] era stato eseguito ancora dal predetto dott. Med3, il quale aveva stilato referto radiologico del seguente tenore: "Lo studio della mammella dx effettuato con mammografia nel piano frontale ed obliquo medio laterale con tecniche differenziate documenta la presenza di addensamento, a profili sfrangiati ed irregolari del diam. trasverso max di circa 3-4 cm localizzato al quadrante supero/esterno dx. Sono inoltre presenti in adiacenza all'addensamento sopradescritto alcune piccole calcificazioni raggruppate stabili rispetto a precedenti controlli. A completamento della indagine mammografica è stata eseguita indagine etg, che viene allegata che conferma e documenta la presenza di lesione solida etero di 3-4 cm con piccoli noduli satelliti. Si richiede ricovero ospedaliero per accertamenti e cure del caso";

Successivamente, in data (OMISSIS), era stata ricoverata presso la struttura (OMISSIS), ove era stata sottoposta ad intervento chirurgico d'urgenza, seguito da esame istologico, che aveva sorretto la diagnosi di "carcinoma duttale infiltrante dall'elevato grading (43) e metastasi linfonodali in tre dei ventisei linfonodi esaminati".

 

Danni e responsabilità prospettati

Ciò considerato in fatto, la signora X.Y. e poi gli eredi lamentavano i danni derivati dagli esiti della vicenda delineata, addebitando, alla dott.ssa Med2 e al dott. Med3, colpa professionale/responsabilità extracontrattuale, e, all'ospedale, responsabilità contrattuale, in relazione alla tardiva diagnosi, a sua volta conseguita alla mancata esecuzione di approfondimenti prospettati come assolutamente necessari ed ineludibili, ai fini di una diagnosi senologica corretta ed esaustiva; veniva chiesta, pertanto, la condanna solidale dei convenuti al risarcimento.

Si costituiva in giudizio la struttura. resistendo alla pretesa attorea, mentre la dott.ssa Med2 ed il dott. Med3 rimanevano contumaci.

 

Primo grado

Il Tribunale, dopo l’effettuazione di tre consulenze legali, ha respinto la domanda risarcitoria compensando le spese di lite.

In particolare, il Tribunale - dopo aver richiamato il principio per cui il nesso causale è ravvisabile allorquando, alla stregua del giudizio controfattuale condotto sulla base di una generalizzata regola di esperienza o di una legge scientifica-universale o statistica, si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal medico la condotta doverosa impeditiva dell'evento "hic et nunc", questo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe verificato in un'epoca significativamente posteriore o con minor intensità lesiva - calando tale principio nel caso di specie, ha respinto la domanda risarcitoria sulla base delle seguenti argomentazioni:

- il giudice non può desumere la sussistenza di detto nesso causale dal mero coefficiente di probabilità, espresso dalle legge statistica, ma deve verificare la validità di detta legge nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell'evidenza disponibile, così che, ad esito del ragionamento probatorio che escluda l'esistenza di fattori alternativi, risulti giustificato e processualmente certo concludere che la condotta omissiva o in ogni caso colpevole del medico, con elevato grado di credibilità razionale o probabilità logica, è stata condizione necessaria dell'evento lesivo;

- detta indagine, nella controversia aveva reso necessaria l'effettuazione di tre consulente tecniche d'ufficio, a cagione del contrasto determinatosi fra le conclusioni raggiunte dai professionisti di volta in volta incaricati;

- andava condiviso il giudizio espresso dal Consulente3, il quale, in sintesi,  aveva escluso che la condotta posta in essere dai sanitari convenuti fosse passibile di censure, in quanto questi erano medici radiologi (e, dunque, non clinici e neppure chirurghi) e non potevano sostituirsi a questi ultimi, non rientrando nei loro compiti quello di visitare la paziente, anche in considerazione delle difficoltà e delle insidie che comporta la delicatissima semiologia mammaria: in sostanza, l'esame mammografico, da solo, non era sufficiente alla formulazione di una diagnosi senologica corretta, in quanto esso deve seguire o precedere la valutazione clinica da parte dello specialista, senologo od oncologo, cui, nel caso di specie, la Sig.ra X.Y. aveva ritenuto di non doversi rivolgere, anche se ciò avrebbe probabilmente consentito una diagnosi più precoce del tumore.

 

Secondo grado

La Corte di appello - dopo aver disposto l'integrazione della consulenza tecnica d'ufficio, a cura del già nominato Consulente3, anche in punto di accertamento del danno risarcibile conseguente alle inadempienze addebitate alle parti convenute con la sentenza impugnata - respingeva l'appello, confermando integralmente la sentenza di primo grado.

 

Corte di cassazione

La Corte di cassazione ha ritenuto il ricorso inammissibile.

In particolare, la corte di Cassazione, valutando la motivazione della Corte di Appello, la ha ritenuta incensurabile per le seguenti ragioni.

La Corte di appello - dopo aver premesso che "valutata la singolare complessità, anche scientifica, delle questioni che caratterizzano la presente controversia", e "ritenuto utile provocare il terzo consulente tecnico d'ufficio ad una rivalutazione della materia ed a portare a compimento l'incarico a suo tempo conferito dal Tribunale, anche relativamente agli aspetti che riguardano più propriamente il "quantum debeatur"" - ha in primo luogo precisato che il thema decidendum si identificava "nell'accertamento dell'esistenza di colpevoli omissioni da parte prima della dott.ssa Med2 e poi del dott. Med3 nell'affrontare le incombenze correlate all'esecuzione dell'esame mammografico, a carico della Signora X.Y., rispettivamente il (OMISSIS) ed il (OMISSIS), e del rapporto di causalità fra esse, qualora sussistenti, e l'infausto decorso della grave malattia che aveva colpito l'attrice, conducendola alla morte, sopravvenuta nel corso del grado di appello.

Quindi la Corte d'appello - dopo aver rilevato che la relazione depositata dal Consulente3 era meritevole di essere accreditata, in quanto sorretta dall'allegazione di circostanze non controverse e dall'esposizione di convincenti argomenti logici e scientifici - confermava in toto le valutazioni sulle quali poggiava la sentenza di primo grado respingendo i motivi di doglianza sia in relazione all'operato della dott.ssa Med2 che in relazione all'operato del dott. Med3.

  1. A) Quanto all'operato della prima [Med2], la Corte ha rilevato "l'evidente esclusione" di qualsivoglia contributo causale rispetto alla, in tesi difensiva, mancata o tardiva diagnosi della neoplasia, poi riscontrata in occasione della mammografia eseguita il (OMISSIS): invero, non soltanto l'esame mammografico eseguito sulla sig.ra X.Y. (a seguito di prescrizione del ginecologo) non aveva evidenziato nulla oltre alla presenza di un "piccolo cluster" di microcalcificazioni, di natura probabilmente benigna, come riscontrato dalle indagini effettuate successivamente, ma, addirittura, ad avviso dell'ausiliario, detto esame, quand'anche seguito da una ecografia mammaria, in maniera del tutto inverosimile avrebbe potuto segnalare, sia pure in fase "inizialissima", il nodulo maligno sopra menzionato. Tale giudizio era stato congruamente motivato con la sottolineatura della "rilevante malignità del tumore", caratterizzato da una significativa velocità di accrescimento, in guisa da fondare la convinzione che esso, quasi certamente, ebbe a comparire in epoca successiva al mese di (OMISSIS).
  2. B) Quanto poi alla condotta professionale del dott. Med3., la Corte d’appello, ritenendo necessaria una più articolata valutazione, ha argomentato nei termini che seguono sulla base della espletata ctu:

- alla luce del senno di poi, è verosimile che, all'epoca della mammografia [rad3] eseguita dal dott. Med3, l'effettuazione di un esame ecografico avrebbe potuto evidenziare la nodularità maligna al quadrante supero-esterno, in fase iniziale. Evidenza questa che non era stata ottenuta con il solo esame radiografico, che pur aveva mostrato ampiamente il quadrante predetto, "ossia il quadrante parenchimale che alla successiva indagine [red4] risultò essere impegnato dalla grossolana neoformazione maligna del diametro di oltre 3 cm";

- il c.t.u. aveva ricavato dalla "sicura assenza di micro-calcificazioni maligne alla mammografia [rad3] del (OMISSIS)", che invece erano in netta evidenza alla mammografia [rad4] del (OMISSIS), e, dunque, dalla certa comparsa delle medesime in epoca successiva al (OMISSIS), un sicuro indizio di "una neoplasia comparsa di recente, poiché in rapido accrescimento"; e - sulla base dei dati relativi, per un verso, alla rilevata estrema velocità di accrescimento e di propagazione del tumore e, per l'altro, alle caratteristiche che il tumore presentava nel (OMISSIS) (asse maggiore di cm 3,2 e presenza di metastasi in 3 dei 17 linfonodi asportati) - aveva reputato che, verosimilmente, all'epoca della mammografia eseguita dal dott. Med3, il tumore potesse avere già un diametro di cm 1-2 e un seppur contenuto interessamento linfonodale ascellare;

- il consulente tecnico, proseguendo nell'indagine, aveva affrontato il tema attinente agli effetti che, stanti le delineate caratteristiche del tumore, avrebbe potuto avere una diagnosi più tempestiva (che, nella logica della complessiva esposizione, non poteva che essere successiva al (OMISSIS) ed era pervenuto alla ferma convinzione (addirittura dichiaratamente rafforzata rispetto a quella espressa nella precedente relazione peritale) per cui "l'incolpevole ritardo diagnostico di circa otto mesi non determinò comunque una terapia medica e chirurgica diverse da quelle che sarebbero state poste in essere, se la diagnosi fosse stata tempestiva ed anzi più tempestiva ossia formulata in sede di precedente esame radiologico [rad3] ; ciò in quanto, anche nella ben più grave situazione riscontrata poi  [in sede di rad4], non vi erano controindicazioni all'esecuzione di un intervento di terapia conservativa (quadrantectomia) anziché demolitiva (mastectomia). E che, quanto alla chance di sopravvivenza, il peggioramento prognostico si era realizzato in termini non già di qualche anno, ma di qualche mese.

In conclusione, la Corte d’appello, accreditando l'opinione espressa dal tecnico incaricato, ha confermato il rigetto della domanda, già operato e motivato dal Giudice di primo grado, ritenendo che - quand'anche fosse addebitabile (ma il consulente tecnico d'ufficio era propenso ad escluderlo) al dott. Med3 un ritardo nella diagnosi - in concreto nessun effettivo danno ne sarebbe conseguito a carico della sig.ra; ciò in quanto l'esito infausto sarebbe stato, ugualmente, inevitabile (ancorché, di pochi mesi, ritardato) e, d'altra parte, il deterioramento delle condizioni complessive di vita, sotto i profili analiticamente illustrati anche nell'atto di appello, non avrebbe avuto differenti manifestazione e progressione [il corsivo è redazionale].

4.3. Orbene, i ricorrenti, attraverso le censure critiche articolate con i motivi in esame, si sono inammissibilmente spinti a prospettare la rinnovazione, in questa sede di legittimità, del riesame nel merito della vicenda oggetto di lite, come tale sottratto alle prerogative della Corte di cassazione. Invero, al di là del formale richiamo, contenuto nell'esposizione dei motivi, al vizio di violazione e falsa applicazione di legge, le censure sollevate in ricorso erano tutte dirette a denunciare la congruità dell'interpretazione fornita dalla Corte di appello del contenuto rappresentativo degli elementi di prova complessivamente acquisiti.

Deve qui ribadirsi che, da un lato, il giudice di merito non è tenuto a valutare singolarmente tutte le risultanze processuali e a confutare tutte le argomentazioni prospettate dalle parti, ma è sufficiente che, dopo avere vagliato le une e le altre nel loro complesso, indichi gli elementi sui quali intende fondare il proprio convincimento, dovendosi ritenere disattesi, per implicito, tutti gli altri rilievi e circostanze che, sebbene non menzionati specificamente, sono logicamente incompatibili con la decisione adottata; e, dall'altro, non rientra nel sindacato di questo giudice di legittimità la facoltà di riesaminare e valutare il merito della causa, essendo stato demandato dal legislatore a questa Corte di cassazione il controllo della sentenza impugnata sotto l'esclusivo profilo logico-formale della correttezza giuridica [il corsivo è redazionale].

Sotto detto profilo - premesso che nella sentenza impugnata non viene affatto affermata l'inutilità di una diagnosi precoce della neoplasia alla mammella e men che meno viene affermato che, in tale prospettiva, non assumano rilievo altri accertamenti, oltre alla mammografia - si ricorda che: a) il focolaio di neoplasia, che era stato evidenziato dal dott. Med3 nella mammografia [Rad4], non era visibile nelle due precedenti mammografie; b) in presenza di micro-calcificazioni benigne, quali quelle apparse nelle mammografie del (OMISSIS) e del (OMISSIS), le linee guida internazionali prevedono un follow up mammografico da effettuarsi in tempi brevi (e non indagini invasive, quali la biopsia in sterotassi); c) a tali linee guida risultano essersi attenuti la dott.ssa Med2 ed il dott. Med3, i quali, in tempi diversi, hanno entrambi consigliato alla sig.ra X.Y. controlli ravvicinati; d) solo l'esecuzione di una ecografia nel (OMISSIS) avrebbe potuto evitare il tumore, ma il ctu, come rilevano gli stessi ricorrenti, aveva ritenuto che, a detta data, "non v'era alcuna indicazione alla esecuzione della medesima"; e) entrambi i sanitari intervenuti erano radiologi, chiamati ad eseguire la mammografia e a darne corretta lettura, e non rientrava nei loro compiti suggerire lo svolgimento di altri esami o richiedere un consulto di altri specialisti, di talché la mancata esecuzione dell'approfondimento diagnostico, che era stato consigliato alla paziente nel certificato medico (OMISSIS), non poteva essere imputato loro (intervenuti oltre 10 anni dopo); f) in assenza di uno specifico comprovato addebito colposo, elevabile nei confronti dei medici radiologi, perde rilievo la disamina della sussistenza del nesso di causalità tra la condotta dagli stessi tenuti e l'evento letale poi purtroppo verificatosi [il corsivo è redazionale].

In definitiva, la sentenza impugnata [sentenza della Corte d’appello] supera il vaglio di correttezza logico-formale, demandato a questa Corte, di talché, in presenza di un dictum non violativo di alcuna norma di legge, come per l'appunto si verifica nel caso di specie, nulla rileva che le prove raccolte nel giudizio di merito avrebbero potuto o dovuto essere valutate in altro modo.

  1. Inammissibili sono il motivo sesto ed il motivo settimo, che concernono entrambi la dedotta responsabilità dell'Azienda Ospedaliera di K nell'esercizio di attività di prevenzione dei tumori.

Invero, la Corte territoriale - dopo aver rilevato che dal rigetto della domanda nei confronti dei due sanitari convenuti conseguiva il rigetto della domanda risarcitoria anche sotto il profilo della dedotta colpa attribuita all'(OMISSIS), per difetto di organizzazione del servizio di prevenzione - ha osservato che tale profilo della domanda era stato articolato tardivamente e genericamente soltanto in sede di atto di appello.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione dichiara inammissibile il ricorso. Condanna altresì i ricorrenti [eredi della Signora X.Y.], in via tra loro solidale, al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, sostenute dall'Azienda Ospedaliera resistente, spese che liquida in Euro 8.000, per compensi, oltre alle spese forfettarie nella misura del 15 per cento, agli esborsi liquidati in Euro 200 ed agli accessori di legge.

 

Commento

Sono almeno le due le massime di rilievo astraibili dalla sentenza:

  1. “quand'anche fosse addebitabile al dottore un ritardo nella diagnosi, in concreto nessun effettivo danno ne sarebbe conseguito a carico della Sig.ra; ciò in quanto l'esito infausto sarebbe stato, ugualmente, inevitabile (ancorché, di pochi mesi, ritardato) e, d'altra parte, il deterioramento delle condizioni complessive di vita, sotto i profili analiticamente illustrati anche nell'atto di appello, non avrebbe avuto differenti manifestazione e progressione”.
  2. entrambi i sanitari intervenuti erano radiologi, chiamati ad eseguire la mammografia e a darne corretta lettura, e non rientrava nei loro compiti suggerire lo svolgimento di altri esami o richiedere un consulto di altri specialisti, di talché la mancata esecuzione dell'approfondimento diagnostico, che era stato consigliato alla paziente nel certificato medico (anteriore alle radiografie), non poteva essere imputato loro; in assenza di uno specifico comprovato addebito colposo, elevabile nei confronti dei medici radiologi, perde rilievo la disamina della sussistenza del nesso di causalità tra la condotta dagli stessi tenuti e l'evento letale poi purtroppo verificatosi.

La prima massima è percepibile nei seguenti termini: l’esito infausto era inevitabile (sarebbe accaduto anche in presenza di diagnosi corretta e tempestiva); le condizioni di vita avrebbero subìto, comunque, il medesimo deterioramento; non sarebbe configurabile, quindi, un danno incrementale collegabile al ritardo diagnostico. Forse qualche approfondimento, o qualche assestamento di formulazione, avrebbe potuto apparire doveroso (per esempio, in rapporto al “ritardo di qualche mese nel decesso”: ma, in ogni caso, il senso è chiaro.

La seconda massima è di maggiore interesse: secondo la massima, ogni tecnico va identificato in rapporto alle proprie funzionalità specifiche; quindi, il radiologo fa e deve fare il radiologo, e allora non gli si chieda di fare anche il clinico. Quindi, se la prestazione radiologica è seguita da un danno per mancanza di raccordo clinico, ciò non è imputabile al radiologo. Questa massima è interessante perché alcune precedenti sentenze apparivano di segno opposto: infatti andavano in un senso, per così dire, ‘olistico’ (e cioè nel senso che il radiologo è comunque un medico, talché il suo orizzonte di responsabilità va riferito, pur con precisazioni e limiti, alla salute del paziente nel suo complesso).

La seconda massima farà discutere, e anche parecchio; ma, almeno per ora, farà trarre un sospiro di sollievo ai radiologi (e non solo).

Commento a Cassazione civile, sez. III, 27/06/2018, n. 16919


La Giurisprudenza di legittimità si è frequentemente occupata di casi nei quali il medico ha omesso la corretta diagnosi con ciò cagionando al paziente un danno da ritardo nelle cure e, talvolta, l’anticipazione dell’evento morte. Esaminiamo la sentenza più recente.


Il fatto prospettato

Con atto di citazione notificato nel dicembre 1991 i congiunti di P, deceduto, convengono in giudizio, innanzi al Tribunale, sia la U.S.L. sia il dottor D. chiedendo il risarcimento del danno per la morte di P. In particolare, i congiunti di P espongono che: P, recatosi presso il pronto soccorso dell'Ospedale per violenti dolori retrosternali, riceve la diagnosi, formulata dal dott. D, di semplice nevralgia, con rinvio a casa; il giorno seguente, nella mattinata, a seguito di esame elettrocardiografico, P riceve la diagnosi di infarto acuto con prescrizione di ricovero d'urgenza; P muore il giorno stesso. In rapporto a ciò, i congiunti di P chiedono il risarcimento del danno iure proprio e iure hereditatis.

 

Primo grado

Il Tribunale accoglie la domanda risarcitoria, condannando in solido i convenuti (la U.S.L. e il dottor D) al pagamento della complessiva somma di Euro 1.876.038,47.

 

Secondo grado

Avverso la sentenza del Tribunale propongono appello sia la gestione liquidatoria della U.S.L. sia il dottor D. I congiunti di P si costituiscono chiedendo il rigetto dell'appello.

La Corte di Appello accoglie i ricorsi e rigetta la domanda risarcitoria. La Corte di Appello - pur riconoscendo la negligenza e l’imperizia del dottor P per non avere disposto l'immediato ricovero del paziente e per non aver disposto tutti gli esami strumentali secondo l'arte medica del momento – osserva  che, sulla base delle considerazione del CTU, la prospettiva di vita del P, nella gravissima situazione anatomica e funzionale dell'organo cardiaco, in termini di altissima probabilità statistica non poteva ritenersi superiore ad alcuni mesi (12 mesi secondo l'ipotesi più favorevole, tre mesi secondo quella meno favorevole), e ciò anche ove la patologia in atto fosse stata immediatamente riconosciuta dal sanitario, e che, alla luce degli accertamenti peritali, vi era l'alta probabilità di un evento fatale intra-ricovero.

 

Corte di Cassazione: la decisione

La parte, a cui la Corte di Appello ha negato il risarcimento, ricorre in Cassazione.

La parte ricorrente osserva che, secondo il CTU, delle tre cause che avrebbero potuto condurre al decesso di P, e cioè la fibrillazione ventricolare, l'asistolia e l'attività elettrica in assenza di polso, le prime due, se prontamente riconosciute, avrebbero potuto essere trattate con una discreta possibilità di successo, circostanza non considerata dalla Corte d'appello, e che comunque era stata negata, al P, anche la possibilità di vivere per un periodo più lungo, avendo la corte territoriale accertato la possibilità di un prolungamento di vita fino a 3-12 mesi. Parte ricorrente aggiunge che tale persistenza di chance di vita [qui il corsivo è nostro] era stata tranciata dalla condotta colposa del dottor D., posto che l'evento mortale non si sarebbe verificato in maniera tanto anticipata se l'infarto fosse stato tempestivamente diagnosticato e trattato.

La Corte di cassazione, in proposito, ritiene che, anche se i congiunti di P hanno fatto riferimento, in sede di appello, alla perdita di chance in quanto P avrebbe perso la possibilità di vivere ulteriormente seppur per un periodo limitato, tuttavia ciò non costituisce “nuova domanda giudiziale”, perché in effetti, nel caso, non si tratta di pretesa risarcitoria basata su perdita di chance, ma di pretesa risarcitoria per la perdita del periodo di sopravvivenza.

Il giudice di merito dovrà in conclusione attenersi al seguente principio di diritto: "determina l'esistenza di un danno risarcibile alla persona l'omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, ove risulti che, per effetto dell'omissione, sia andata perduta dal paziente la possibilità di sopravvivenza per alcune settimane od alcuni mesi, o comunque per un periodo limitato, in più rispetto al periodo temporale effettivamente vissuto".

 

Corte di Cassazione: precisazioni sulla di “perdita di chance”

La Corte di Cassazione si è soffermata a lungo sulla “perdita di chance”.

La Corte di Cassazione, sul punto, ha ritenuto che, nel caso, la domanda risarcitoria, al di là delle formulazioni verbali assunte da una parte, non era riconducibile alla perdita di chance.  Secondo la Corte di Cassazione, “l’uso dell'espressione ‘chance’, con riferimento alla perdita della possibilità di sopravvivenza per un periodo limitato, non appare pertinente perché  il danno non attiene al mancato conseguimento di qualcosa che il soggetto non ha mai avuto e dunque ad una possibilità protesa verso il futuro, cui allude la chance, ma attiene alla perdita di qualcosa che il soggetto già aveva e di cui avrebbe certamente fruito ove non fosse intervenuta l'imperizia del sanitario”.

In proposito viene richiamata Cass. 9 marzo 2018, n. 5641, nel senso che: "qualora l'evento di danno sia costituito non da una possibilità - sinonimo di incertezza del risultato sperato - ma dal (mancato) risultato stesso (nel caso di specie, la perdita anticipata della vita), non è lecito discorrere di chance perduta, bensì di altro e diverso evento di danno, senza che l'equivoco lessicale costituito, in tal caso, dalla sua ricostruzione in termini di ‘possibilità’, possa indurre a conclusioni diverse".

Tale impostazione ha portato, nel caso, a precisare che: "la condotta colpevole ha cagionato non la morte del paziente (che si sarebbe comunque verificata) bensì una significativa riduzione della durata della sua vita ed una peggiore qualità della stessa per tutta la sua minor durata. In tal caso il sanitario sarà chiamato a rispondere dell'evento di danno costituito dalla minor durata della vita e dalla sua peggior qualità, senza che tale danno integri una fattispecie di perdita di chance - senza, cioè, che l'equivoco lessicale costituito dal sintagma ‘possibilità di un vita più lunga e di qualità migliore’ incida sulla qualificazione dell'evento, caratterizzato non dalla ‘possibilità di un risultato migliore’, bensì dalla certezza (o rilevante probabilità) di aver vissuto meno a lungo, patendo maggiori sofferenze fisiche e spirituali".

 Giovanna Marzo – Presidente Associazione Auxilia Iuris