Rifiuta

Usiamo i cookie per rendere possibile il corretto funzionamento di alcune funzioni. Utilizzando il nostro sito, accetti le nostre modalità di utilizzo dei cookie.

Cassazione, sezione III Civile, n. 1272/2018

 

Il fatto prospettato

In rapporto a incidente stradale che ha coinvolto Tizio alla guida di motoveicolo e Caio alla guida di automobile, segue che Tizio, ritenendo Caio unico responsabile, con citazione del 13 giugno 2006 davanti al Giudice di pace, chiama in giudizio Caio e chiama in giudizio la Società di assicurazioni XXX, chiedendo che Caio e la Società assicuratrice siano condannati a risarcire i danni subiti da Tizio stesso.

 

Primo grado

il Giudice di pace, nel 2011, accoglie la domanda di Tizio dichiarando Caio unico responsabile, rigetta la domanda riconvenzionale di Caio e lo condanna, insieme alla Compagnia assicuratrice, a risarcire i danni subiti da Tizio e al pagamento delle spese di giudizio.

 

Secondo grado

La pronuncia del Giudice di pace è impugnata da Caio. Il Tribunale di Benevento, con sentenza del 13 febbraio 2015, ribaltando la decisione del Giudice di pace, accoglie il gravame e ritiene che il sinistro sia da ricondurre alla responsabilità esclusiva di Tizio; cosicché il Tribunale condanna Tizio, e la rispettiva Società di assicurazione, al risarcimento dei danni patiti da Caio all’automobile (attenzione: i soli danni alle cose, con esclusione dei danni alla persona), liquidati in complessivi euro 804, oltre interessi e con il carico delle spese dei due gradi di giudizio.

L’argomentare del Tribunale (nell’escludere i danni alla persona) va nel senso che Caio aveva asserito di avere riportato, in conseguenza dell'incidente, una lesione del rachide cervicale, ma tale lesione, pur riscontrata in Ctu (Consulenza  tecnica d’ufficio), non era  suscettibile di accertamento clinico strumentale obiettivo come invece richiesto alla luce della previsione dell'art. 139, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 così come modificato, in materia di danno lieve alla persona,  dal provvedimento normativo n. 27 del 2012 (entrato in vigore successivamente al sinistro). In conseguenza, doveva essere respinta la domanda risarcitoria per il danno alla persona, trattandosi di disposizione applicabile nel caso benché sopravvenuta nel corso del giudizio.

 

Corte di Cassazione: la decisione

Contro la sentenza del Tribunale di Benevento propone ricorso Caio.

In particolare, il ricorrente Caio sostiene che il testo dell'art. 139 cit., così come modificato dalla legge n. 27 del 2012, non ha modificato la definizione di danno biologico. Il danno alla salute, anche se di modesta entità, deve essere comunque rigorosamente accertato in sede di merito, cosa che nella specie sarebbe avvenuta, perché il Consulente tecnico d’ufficio, dopo avere esaminato la persona di Caio, era giunto alla conclusione, pur in assenza di riscontro strumentale oggettivo, di inquadrare con esattezza il tipo di patologia e l'entità dei danni subiti. La distorsione del rachide cervicale, quindi, avrebbe dovuto essere risarcita; e comunque, quand’anche non fosse stato risarcibile il danno da c.d. micropermanente, il Tribunale avrebbe almeno dovuto riconoscere il diritto al risarcimento del danno biologico da invalidità temporanea.

Altresì, il ricorrente Caio sostiene che il Tribunale avrebbe fatto un'applicazione retroattiva della disposizione della legge n. 27 del 2012 la quale, invece, essendo sopravvenuta rispetto ai fatti di causa, non avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso specifico. Rileva il ricorrente che il principio di retroattività ha in materia civile un'applicazione limitata e che nel caso in esame né i medici del pronto soccorso né il Consulente tecnico d’ufficio avevano ritenuto di procedere ad un accertamento radiografico della patologia, in quanto all'epoca tale accertamento non era richiesto. L'applicazione della disposizione nuova con effetto retroattivo avrebbe, quindi, pregiudicato il danneggiato, privandolo del diritto al risarcimento.

La Corte di cassazione accoglie il ricorso, segnatamente ove ravvisa che, ai fini della risarcibilità del danno lieve alla persona, il riscontro oggettivo strumentale non costituisce presupposto essenziale, ma è sufficiente un fondamento adeguato sul piano della ragionevolezza normativa e sul piano della attendibilità della valutazione medica in rapporto alle leges artis.

Conseguentemente, la sentenza impugnata è cassata ed il giudizio è rinviato al Tribunale di Benevento, in persona di diverso Magistrato, con dovere di attenersi al seguente principio di diritto: «In materia di risarcimento del danno da c.d. ‘micropermanente’, l'art. 139, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209 [Codice delle assicurazioni private], nel testo modificato dall'art. 32, comma 3 - ter, del decreto-legge 24 gennaio 2012 n. 1, inserito dalla legge di conversione 24 marzo 2012 n.  27 [provvedimento cosiddetto ‘Riparti Italia’], va interpretato nel senso che l'accertamento della sussistenza della lesione temporanea o permanente dell'integrità psico-fisica deve avvenire  con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali; tuttavia l'accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso ritenersi l'unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori, a meno che non si tratti di una patologia, difficilmente verificabile sulla base della sola visita del medico legale, che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l'esame clinico strumentale».

 

Corte di Cassazione: la motivazione

È di particolare interesse la motivazione (riferita nei capoversi qui di seguito e virgolettati) ove la Corte ha ritenuto che la prova, del danno di modesta entità alla persona, al di là della lettera della norma, doveva ritenersi raggiunta se raggiungibile sulla base di valutazioni conformi alle leges artis anche in mancanza di riscontro strumentale oggettivo.

“È chiaro che la normativa introdotta nel 2012 ha come obiettivo quello di sollecitare tutti gli operatori del settore (magistrati, avvocati e consulenti tecnici) ad un rigoroso accertamento dell'effettiva esistenza delle patologie di modesta entità, cioè quelle che si individuano per gli esiti permanenti contenuti entro la soglia del 9 per cento. Il legislatore, cioè, ha voluto dettare una norma che, in considerazione dei possibili margini di aggiramento della prova rigorosa dell'effettiva sussistenza della lesione, imponga viceversa una prova sicura. Ciò è del tutto ragionevole se si riflette sul fatto che le richieste di risarcimento per lesioni di lieve entità sono, ai fini statistici che assumono grande rilevanza per la gestione del sistema assicurativo, le più numerose; per cui, nonostante il loro modesto contenuto economico, esse comportano ingenti costi collettivi”.

“Del resto anche la Corte costituzionale, tornando ad occuparsi della materia, dopo la sentenza n. 235 del 2014, con l'ordinanza n. 242 del 2015, ha avuto modo di chiarire che il senso della normativa del 2012 è quello di impedire che l'accertamento diagnostico ridondi in una «discrezionalità eccessiva, con rischio di estensione a postumi invalidanti inesistenti o enfatizzati», anche in considerazione dell'interesse «generale e sociale degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi». Il che conferma l'esigenza economica di un equilibrio tra i premi incassati e le prestazioni che le società di assicurazione devono erogare”.

“Il rigore che il legislatore ha dimostrato di esigere - che, peraltro, deve caratterizzare ogni tipo di accertamento in tale materia - non può essere inteso, però, come pure alcuni hanno sostenuto, nel senso che la prova della lesione debba essere fornita esclusivamente con l'accertamento clinico strumentale; come già ha avvertito la sentenza n. 18773 del 2016, è sempre e soltanto l'accertamento medico legale svolto in conformità alle leges artis a stabilire se la lesione sussista e quale percentuale sia ad essa ricollegabile”.

“E l'accertamento medico non può essere imbrigliato con un vincolo probatorio che, ove effettivamente fosse posto per legge, condurrebbe a dubbi non manifestamente infondati di legittimità costituzionale, posto che il diritto alla salute è un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione e che la limitazione della prova della lesione del medesimo deve essere conforme a criteri di ragionevolezza”.

“La norma positiva, ad avviso del Collegio, non va interpretata in questo modo, bensì nel senso, come detto, di imporre un accertamento rigoroso in rapporto alla singola patologia, tenendo presente che vi possono essere situazioni nelle quali, data la natura della patologia e la modestia della lesione, l'accertamento strumentale risulta, in concreto, l'unico in grado di fornire la prova rigorosa che la legge richiede. Tale possibilità emerge in modo palese nel caso in esame, nel quale si discuteva di una classica patologia da incidente stradale, cioè la lesione del rachide cervicale nota volgarmente come colpo di frusta. È evidente che il c.t.u. non può limitarsi, di fronte a simile patologia, a dichiararla accertata sulla base del dato puro e semplice - e in sostanza non verificabile - del dolore più o meno accentuato che il danneggiato riferisca; l'accertamento clinico strumentale sarà in simili casi, con ogni probabilità, lo strumento decisivo che consentirà al c.t.u., fermo restando il ruolo insostituibile della visita medico legale e dell'esperienza clinica dello specialista, di rassegnare al giudice una conclusione scientificamente documentata e giuridicamente ineccepibile, che è ciò che la legge attualmente richiede”.

“Alla luce di tutto quanto si è detto, risulta in modo chiaro che i menzionati motivi di ricorso sono fondati. Il Tribunale, infatti, pur in presenza di una c.t.u. ritenuta del tutto condivisibile, ha posto a carico del danneggiato la responsabilità dell'omissione consistente nel mancato espletamento di un accertamento clinico strumentale obiettivo ed ha per questo rigettato la domanda. In tal modo sono stati commessi due errori: da un lato, quello di svilire l'accertamento compiuto dal Consulente tecnico d’ufficio, che si sarebbe potuto convocare per chiarimenti e per un eventuale accertamento supplementare; e, dall'altro, quello di porre a carico dell'infortunato un onere probatorio che neppure sussisteva nel momento in cui il giudizio fu incardinato. Come si è già detto, infatti, la causa odierna ebbe inizio nel 2006 e si concluse in primo grado con una sentenza del 2011, cioè anteriormente all'entrata in vigore delle modifiche legislative di cui si è discusso. D'altra parte, la retroattività cui ha fatto cenno anche la menzionata sentenza n. 18773 del 2016 di questa Corte - che si fonda su di un obiter  contenuto nella sentenza della Corte costituzionale n. 235 del 2014, peraltro finalizzato in quella sede a negare la necessità di restituzione degli atti ai giudici a quibus, trattandosi di norma sopravvenuta - non può condurre alla conclusione di porre a carico della parte un onere probatorio inesistente nel momento in cui il giudizio fu promosso, essendo la norma sopravvenuta quando la causa era già in grado di appello”.

 

Commento: il rapporto tra potere legislativo e sapere tecnico dell’ars

La sentenza qui in esame, della Cassazione, riguarda una normativa e una casistica che ormai costituiscono riferimento storico, superato da modifiche normative successivamente intervenute (da ultimo, la Legge annuale per il mercato e la concorrenza, 4 agosto 2017 n. 124; superamento che però, secondo alcuni, sarebbe più apparente che reale, ritenendo che il requisito dell’accertamento “obiettivo” sarebbe rientrato dalla finestra dopo averlo fatto uscire dalla porta).

Comunque, la sentenza resta di notevole interesse per l’approccio e per l’orientamento interpretativo.

In rapporto all’interesse del messaggio giurisprudenziale, il discorso è da avviare dal momento genetico della norma (introdotta, nel 2012, nel cosiddetto provvedimento ‘Riparti Italia’) circa l’onere della “prova oggettiva strumentale” per le lesioni di lieve entità.

Giova rammentare, su questo punto, che i commi 3-ter e 3-quater dell'art. 32 del d.l. n. 1 del 2012, inseriti entrambi dalla legge n. 27 del 7 2012, di conversione del d.l. stesso, avevano introdotto alcune modifiche nel sistema risarcitorio dell'art. 139 del d.lgs. n. 209 del 2005. In particolare, il comma 3-ter disponeva che al comma 2 dell'art. 139 cit. fosse aggiunto, in fine, il seguente periodo: «In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente». Il comma 3-quater aggiungeva che «il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui all'articolo 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, è risarcito solo a seguito di riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l'esistenza della lesione».

Molti ricorderanno il contesto di tale normativa, collocabile nell’ambito dei provvedimenti governativi denominati (il primo) “Salva Italia“ e (il secondo) “Riparti Italia”: provvedimenti sostenuti entrambi con argomenti che facevano appello a valori ed esigenze di rigore e di crescita.

In particolare, nel caso della norma in questione, si faceva riferimento alla esigenza di contenere una deriva dell’istituto risarcitorio e il connesso lassismo, quali elementi di degrado del costume ed elemento di attacco all’equilibrio economico delle imprese assicurative (con ulteriore effetto a danno dei consumatori, in rapporto alla inevitabile ma impropria lievitazione dei premi assicurativi). Ovviamente, da altre parti politiche e, soprattutto, da soggetti esponenziali di altri interessi, la lettura di tali norme era diversa, e queste ultime venivano rappresentate come sostanziale cedimento alle richieste di poteri economici forti (tra cui segnatamente, nel caso, le compagnie assicuratrici).

Molti ricorderanno, insomma, le difese e gli attacchi della menzionata impostazione di politica legislativa, così come ricorderanno la persistenza delle contrapposizioni politiche sul punto.

Tutto ciò, comunque, è mero inquadramento. Qui interesse richiamare l’attenzione, specificamente, sul rapporto tra formulazione normativa e interpretazione.

Sul fronte normativo, la formulazione evidenzia una sua chiarezza asserendo, in particolare, che le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente. Sul fronte giurisprudenziale, invece,  la Corte di cassazione interpreta che “Il rigore che il legislatore ha dimostrato di esigere - che, peraltro, deve caratterizzare ogni tipo di accertamento in tale materia - non può essere inteso,  come pure alcuni hanno sostenuto, nel senso che la prova della lesione debba essere fornita esclusivamente con l'accertamento clinico strumentale; come già ha avvertito la sentenza n. 18773 del 2016, è sempre e soltanto l'accertamento medico legale svolto in conformità alle leges artis a stabilire se la lesione sussista e quale percentuale sia ad essa ricollegabile”.

In definitiva: a fronte di un atteggiamento legislativo orientato (seppure in casi specifici) a limitare autoritativamente la sfera di autonomia della valutazione tecnica del medico (nel caso, sostanzialmente, il medico legale), la Corte di Cassazione evidenzia un indirizzo orientato a una interpretazione di resistenza e di contenimento: il messaggio giurisprudenziale è andato nel senso che la sfera del diritto abbia rispetto per quanto attenga specificamente alla sfera dell’ars.

Il rapporto tra regole giuridiche e regole delle artes (le artes in generale, quindi non soltanto l’ars medica) è un rapporto perenne e delicato: questo è un periodo storico in cui le regolamentazioni normative si orientano a “porre ordine” (oppure a “invadere”, a seconda dei punti di vista) molti campi in cui i saperi esperti tendono a rivendicare, da sempre, sfere di autonomia.  Che si tratti di un tema “caldo” appare all’evidenza da segni anche odierni tra cui, per esempio, la recente disciplina circa le Società scientifiche e l’elaborazione delle linee guida. La tematica è di vasto e fecondo interesse, cosicché non mancheremo di seguirla e riproporla con l’attenzione che merita.

ALBA - È in programma sabato 10 marzo 2018, a partire dalle ore 9,00 presso la sede dell’Associazione Commercianti Albese - A.C.A. "Formazione", in Piazza San Paolo 3 ad Alba, un convegno che tratta una tematica di attualità del diritto sanitario quale la nuova Legge n. 24/2017, nota come “Legge Gelli”, organizzato dall’Associazione di giuristi Auxilia Iuris di Torino.

Il convegno, dal titolo “Le Strutture Sanitarie a confronto con la Legge Gelli: obblighi della Struttura e opportunità di miglioramento qualitativo”, intende analizzare l’obbligo per tutte le strutture sanitarie e sociosanitarie di implementare un modello organizzativo finalizzato allo svolgimento in forma pianificata di attività di prevenzione, monitoraggio e gestione del rischio sanitario.
Il convegno è accreditato per 3 crediti formativi ECM.

 

Per avere qualche informazione più dettagliata, abbiamo intervistato l’Avvocato Giovanna Marzo, Docente di Diritto Civile all’Università di Torino, responsabile scientifico dell’evento formativo.

Avvocato Marzo, per applicare la Legge Gelli la Struttura affronterà un costo. Ma, a fronte del costo, ci saranno vantaggi e, se si, quali?
Risposta: E’ innegabile che le Strutture si vedano costrette ad affrontare costi di riorganizzazione e di predisposizione di un metodo. Si tratta comunque di costi imposti, nel senso che la legge va rispettata e quindi le Strutture non avranno scelta. Il vantaggio conseguente però è davvero importante: sarà infatti migliore il rapporto con il paziente e la qualità del servizio reso; sarà più fluido e meno costoso il rapporto con la compagnia di assicurazione; sarà migliore anche il rapporto con i dipendenti e i collaboratori della Struttura. 


Quale sarà, secondo Lei, l’impatto del rispetto della normativa in questione sul contenzioso sanitario?
Risposta: L’impatto ci sarà sicuramente e sarà positivo: la legge Gelli vede bene nel futuro e si prospetta una riduzione drastica del contezioso. Mote liti originano proprio dalla difficoltà di prevenzione degli eventi e dalla mancanza di una cultura sulla sicurezza dell’erogazione delle prestazioni sanitarie.

Fra i relatori, oltre all’Avvocato Marzo, presenti anche il Dott. Massimo Massimelli, esperto medico legale di Torino, ed il Dott. Fabio Gilardenghi di Alessandria, consulente nell’implementazione di modelli organizzativi in ambito socio-sanitario, che collabora già con diverse Associazioni del terzo settore del territorio.


Il convegno rappresenta un momento importante anche per Alba, poiché una tematica così attuale e delicata sarà discussa all’interno di un momento formativo ed informativo, in cui i partecipanti potranno esporre il loro punto di vista su questo ambito che riguarda tutti gli utenti del Servizio Sanitario.

Per ulteriori informazioni ed eventuali iscrizione, vi rimandiamo al sito internet dell’Associazione Auxilia Iuris (www.auxiliaiuris.it) oppure mandando una e-mail all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.


 

 

 

Il fatto prospettato

Tizio, già sofferente per varie patologie, è sottoposto ad analisi emato-chimiche presso una struttura ospedaliera della ULSS di afferenza. I risultati delle analisi mostrano un elevato livello nel valore del potassio (livello qualificato “allarmante”, in atti di parte e poi in sentenze, poiché tale da evidenziare un imminente pericolo di vita). I risultati delle analisi non vengono comunicati al medico curante. Tre giorni dopo il paziente muore per arresto cardiaco, che viene prospettato conseguente alla situazione di iperpotassemia (7.3 mEq/I).

La domanda risarcitoria

Caio e Sempronia chiedono il risarcimento dei danni subiti per la morte del proprio congiunto, asserendola cagionata dal fatto che la ULSS (con condotta colpevolmente omissiva) non aveva comunicato, al medico curante, l’imminente pericolo di vita del paziente.

Il primo grado

Il giudice di primo grado respinge la domanda, ravvisando: mancanza di fonte contrattuale per una situazione giuridica comprensiva dell’obbligo di comunicazione al medico curante (sottolineando il fatto che il paziente si era rivolto all’ospedale non per essere ricoverato, bensì per essere meramente sopposto ad analisi cliniche); mancanza di fonti normative idonee a far sorgere, in capo all’Azienda sanitaria, l’obbligo di comunicare, ai medici curanti, i risultati delle analisi.

Il secondo grado

Il giudice di appello rigetta l’impugnazione della sentenza di primo grado.

La Corte di Cassazione

La Corte Suprema cassa la sentenza di appello e rinvia alla medesima Corte di Appello affinché, in diversa composizione, giudichi attenendosi ai principi esposti nella sentenza di cassazione, tra cui i seguenti:

  • Il cosiddetto “contratto di spedalità” deve ritenersi concluso tra le parti quando il paziente si rivolge alla struttura, essendo irrilevante che il paziente si rivolga alla struttura ospedaliera o per ricovero o per analisi;
  • la struttura ospedaliera è tenuta a un obbligo di prestazione e al correlato dovere di protezione del paziente;
  • (manca, sul piano generale, un dovere di comunicare, al medico curante, una qualsiasi alterazione dai valori ritenuti normali, ma) l’impredicabilità di un dovere generale di comunicazione trova un limite invalicabile nell’ipotesi in cui l’alterazione si riveli di gravità tale da mettere in pericolo la vita stessa del paziente;
  • l’omissione o il ritardo di comunicazione, nei casi della gravità indicata, costituisce violazione del precetto di cui al secondo comma dell’art. 1176 c.c. (articolo che qui si riferisce per intero: “Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”).

Commento: la supplenza all’inerzia del paziente

In sostanza, la Cassazione evidenzia, in capo alla struttura, un dovere (tecnicamente, una obbligazione) avente ad oggetto la protezione del paziente.

Nel caso delle analisi cliniche, qualora risultino alterazioni tali da evidenziare un pericolo di vita del paziente, l’obbligazione di protezione include il dovere di dare di comunicazione dei risultati non anomali ma critici: la sentenza è prevalentemente impostata sulla comunicazione al medico curante (perché così era impostata la causa) ma nella sentenza si parla (anche) di comunicazione al medico curante o al paziente.

Secondo la Cassazione, quindi, le strutture, se in difetto nel fornire tempestiva informazione su valori critici, non potrebbero obiettare che il paziente, richiedendo le analisi, assume il rischio della propria imprudenza quando tarda nel ritiro delle analisi, o addirittura quando decide il non ritiro. Secondo la Cassazione, il rischio grava integralmente sulla struttura se, nei casi critici, la struttura non supplisce alla imprudenza del paziente.

Questa impostazione, di fonte giuridica e specificamente giurisprudenziale, è destinata, verosimilmente, a suscitare inquietudini in campo sanitario; talvolta, infatti, la prassi concreta delle analisi cliniche produce i risultati, li riproduce su supporto, formula infine l’indicazione direttiva di sottoporre i risultati alla valutazione del medico curante. I valori anomali sono ovviamente evidenziati, e talvolta sono anche evidenziali i livelli di discostamento o di rischio, ma può capitare che la prassi non  includa le attività di supplenza alla inerzia del paziente.

Ovviamente, in concreto, tutto si può fare; ma l’impatto di recepimento di tale impostazione non appare di poco conto. Recepire concretamente l’impostazione implica: a) istituzionalizzare, nella struttura sanitaria, una fase (incrementale) di valutazione dei risultati e di selezione delle situazioni critiche; istituzionalizzare una fase, conseguente, di comunicazione al medico curante e/o al paziente, a prescindere dal ritiro delle analisi da parte del paziente.

Ovviamente, come si diceva, tutto si può fare, e molte strutture virtuose (o forti?) già lo fanno. Ma occorre tener conto che molte strutture fanno ciò che fanno ai limiti ed anche oltre i limiti rispetto alle loro risorse.

Commento: ambiti delle Consulenze Tecniche d’Ufficio (chiamate gergalmente per brevità CTU)

Nella sentenza della Corte di cassazione appare che la CTU, al di là e a prescindere da qualsivoglia normativa o regolamentare o amministrativa (le cosiddette linee guida), il valore della potassemia emersa dalle analisi indicasse inequivocabilmente un pericolo di vita del paziente e ne imponesse una immediata comunicazione ai medici curanti.

Una considerazione sorge ineludibile (pur non essendo disponibile il testo integrale della CTU): deve restar fermo che una CTU può certamente, ed anzi deve, informare il Giudice se un determinato valore evidenzia o non evidenzia un pericolo di vita; ma è dubbio che una CTU possa pronunciarsi in tema di “dovere di immediata comunicazione ai medici curanti” (il dovere di comunicazione non è questione tecnica, ma soltanto giuridica).


 

 

 

 

Corso di Formazione a Distanza, riservato alle seguenti specializzazioni: CORSO APERTO A TUTTI I MEDICI E OPERATORI SANITARI

 

Il corso riguarda ogni aspetto della somministrazione del farmaco: vengono descritte le responsabilità e le  competenze  anche specialistiche dell’infermiere nel trattamento farmacologico. Viene inoltre affrontato, anche sotto il profilo giuridico, il tema dell’errore nella somministrazione con disamina delle sentenze che hanno coinvolto infermieri.

 

 

Vai alla home della piattaforma FaD

Vai direttametne al corso

 

 

La Corte di Cassazione, con sentenza del 21 dicembre 2017 delle Sezioni Unite Penali, N.R.G 10952/2017, ha affrontato e deciso (ovvero, ha prodotto una formulazione nell’intento di istituire sottoregole di precisazione) in materia di responsabilità colposa, dell’esercente la professione sanitaria, per morte o lesioni personali. Si riportano qui di seguito: il testo normativo di riferimento; la questione; le determinazioni assunte dalla Suprema Corte, sezioni penali.

 

Testo normativo: art. 6, comma 1, legge (cosiddetta Gelli o Gelli-Bianco) 8 marzo 2017 n. 24

Dopo l’articolo 590-quinquies del codice penale è inserito il seguente:

“Articolo 590-sexies (responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanze di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Questione: ambiti di punibilità per morte o lesioni personali conseguenti ad esercizio della professione medica

E’ da determinarsi in quali casi sussista e in quali casi sia esclusa, alla luce della formulazione normativa, la punibilità prevista dall’art. 590-sexies codice penale, introdotto dall’art. 6 della legge 8 marzo 2017, n. 24.

 

Decisione della Corte di Cassazione

“L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:

  1. Se l’evento si è verificato per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza;
  2. Se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia: 1) nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione dell’atto medico quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida o, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziali: 2) nell’ipotesi di errore rimproverabile nelle individuazione e nella scelta di linee guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto, fermo restando l’obbligo del medico di disapplicarle quando la specificità del caso renda necessario lo scostamento da esse;
  3. Se l’evento si è verificato per colpa (soltanto “grave”) da imperizia nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione, quando il medico, in detta fase, abbia comunque scelto e rispettato le linee guide o, in mancanza, le buone pratiche che risultino adeguate o adattate al caso concreto, tenuto conto altresì del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico”.

 

Commento

L’enunciato A, contenuto nella formulazione riferita, è ovvio. Infatti: poiché la legge Gelli dispone che. Ricorrendo determinate condizioni, la punibilità sia esclusa quando l’evento si è verificato a causa di imperizia, è ovvio (a contrario) che la punibilità non sia esclusa (pertanto sussista) quando l’evento si è verificato a causa di negligenza o di imprudenza. L’enunciazione è astrattamente chiara; in concreto, nozioni come imperizia o negligenza o imprudenza possono presentare zone di sovrapposizione (soprattutto nei rapporti tra imperizia e negligenza, poiché non è peritus colui che compie un atto omettendone di considerare ogni profilo di per sé e di contesto).

Gli altri due enunciati (B e C) graduano e distinguono due livelli di imperizia; in verità, la Corte non parla esplicitamente di imperizia lieve e di imperizia grave, ma, poiché il testo della Cassazione parla di colpa pieve da imperizia e colpa grave da imperizia, è come se si graduasse in imperizia lieve e imperizia grave. Comunque, la percezione del provvedimento della Corte risulta agevolata se, anziché partire dalla colpa e dalle relative gradazioni, si parte dalle “fattispecie”. In tal senso la Corte tipizza come segue. 

 

 

 

 In definitiva, la Suprema Corte ha sistematizzato e chiarito (per maggiore trasparenza) alcune implicazioni dell’art. 6 della Legge Gelli; soprattutto, ha formulato una interessante sottoregola in materia di errore di esecuzione avvenuto nel rispetto di linee guide e buone pratiche: il riferimento all’atto di esecuzione (seppure in una formulazione, apparentemente contraddittoria, che lo fa convivere col rispetto delle linee guida) è già un contributo utile per illuminare l’articolo 6 (in cui era stata ravvisata, proprio su questo punto, qualche oscurità). Ovviamente non tutto è risolto; sarà la casistica a chiarire, come è tuttora necessario, “le linee guida dell’interpretazione”.

 

Un interrogativo finale.

Comunque, come considerazione di chiusura, una domanda è inevitabile: le prospettazioni mediatiche - che ravvisavano (anche sul terreno penale)  un salto di qualità nella tutela della professione medica, e che ritenevano superate le condizioni  genetiche  della medicina difensiva – avevano solido fondamento, oppure erano frettolosamente fallaci?

 

 

Il fatto prospettato

La sentenza di Cassazione, pur recentissima, giunge a pronunciarsi su fatti risalenti: un rapporto giuridico sorto nel 1991, proseguito con modificazioni sino al 2003, e, in tale anno, revocato unilateralmente dall’azienda.   

In dettaglio; il Dottor F. - in qualità di vincitore del concorso per titoli ed esami indetto per la copertura di un posto di direttore sanitario - a partire dal 17 giugno 1991 ha iniziato a svolgere l'attività di direttore medico del Presidio ospedaliero di (OMISSIS), con rapporto a tempo indeterminato, fino al 21 giugno 1995; dal 22 giugno 1995 al 30 novembre 2000, previa aspettativa, ha ricoperto l'incarico di direttore sanitario dell'AUSL di (OMISSIS); al termine dell'aspettativa ha ripreso servizio come direttore medico di presidio ospedaliero dell'Azienda Ospedaliera fino al provvedimento 7 ottobre 2003, servizio dal quale, senza preavviso, è stato rimosso dall'incarico di dirigente medico e gli sono state attribuite altre funzioni (di "product manager").

 Le domande risarcitorie

Il dottor F chiede: la restaurazione della posizione di direttore sanitario; il risarcimento dei danni patiti (sia patrimoniali sia d’immagine). Due domande connesse, ma distinte, destinate a due esiti diversi (accoglimento per la prima, non per la seconda).

 Il primo grado

Tribunale di S.M. Capua Vetere del 6 maggio 2008 non accoglie la domanda la reintegrazione e condanna l'Azienda Ospedaliera al risarcimento del danno patrimoniale.

 Il secondo grado

La Corte d’Appello (in conformità alla decisione di primo grado) nega, in primo luogo, l’esistenza di un diritto a riottenere l’incarico dirigenziale. La motivazione è come segue.

In base al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato, gli atti e i procedimenti posti in essere dalla Pubblica Amministrazione ai fini della gestione dei rapporti di lavoro subordinato devono essere valutati secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro: Ciò ha fonte in una precisa scelta legislativa (con adozione di moduli privatistici per l'azione amministrativa): scelta che la Corte costituzionale ha ritenuto conforme al principio di buon andamento dell'Amministrazione di cui all'art. 97 Cost. (sentenze n. 275 del 2001 e n. 11 del 2002).

Nell’ assetto che in materia sanitaria è stato realizzato con il D.Lgs. n. 502 del 1992, la dirigenza è caratterizzata da temporaneità degli incarichi e dall'esclusione della configurabilità di diritti soggettivi degli interessati a conservare in ogni caso determinate tipologie di incarico dirigenziale, ancorché corrispondenti all'incarico assunto a seguito di concorso specificatamente indetto per determinati posti di lavoro e anteriormente alla cosiddetta "privatizzazione".

Ne deriva che, nel lavoro pubblico privatizzato, alla qualifica dirigenziale corrisponde soltanto l'attitudine professionale all'assunzione di incarichi dirigenziali di qualunque tipo, e questo non consente di ritenere applicabile l'art. 2103 c.c., risultando la regola del rispetto di determinate specifiche professionalità acquisite non compatibile con lo statuto del dirigente pubblico.

Nella specie, anche se il F. è stato immesso nel ruolo dirigenziale come vincitore di concorso molto prima delle data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 502 del 1992 (1 gennaio 1993) il suo rapporto deve essere "riconsiderato" alla stregua della nuova disciplina, che ha il suo fulcro nella temporaneità degli incarichi.

La Corte di appello, tuttavia, ritiene illegittima la rimozione senza preavviso (da direttore sanitario e l’assegnazione di nuove funzioni (di product manager). La motivazione è come segue.

l'Amministrazione non ha provveduto a comunicare all'interessato il termine finale dell'incarico ricoperto (incarico di direttore sanitario) quindi può applicarsi come termine massimo di durata quello di sette anni previsto dal D.Lgs. n. 502 cit., art. 15, come modificato dal D.Lgs. n. 229 del 1999.

Al momento in cui è intervenuto il provvedimento di rimozione mancava più di un anno alla suddetta scadenza, pertanto deve configurarsi un inadempimento della PA per mancato rispetto del suddetto termine massimo di durata dell'incarico (9 maggio 2005);

Nel periodo compreso tra l'8 ottobre 2003 e il 9 maggio 2005 indubbiamente il F. ha subito altresì un danno professionale, in termini di immagine, che è stato provato e che deriva principalmente dall'adibizione a mansioni di livello molto inferiore a quelle svolte in precedenza.

Tale danno è da commisurare al 50% della retribuzione percepita per ciascun mese a decorrere da (omissis) a (omissis) oltre agli interessi legati dalla maturazione dei crediti.

 La Corte di Cassazione

La suprema Corte ricorda anzitutto quanto segue.

Quanto al quadro normativo di riferimento, per effetto della riforma del pubblico impiego, la dirigenza sanitaria del SSN, che rientra nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, è disciplinata dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (entrato in vigore il 21 febbraio 1993), e successive modificazioni, salvo quanto previsto dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, specificamente dedicato alla disciplina in materia sanitaria ed entrato in vigore 11 gennaio 1993 (vedi, D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 2, nel testo risultante dalla sostituzione ad opera del D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, art. 13).

Le peculiarità della dirigenza sanitaria avevano determinato, nell'immediatezza dell'entrata in vigore della riforma, l'introduzione di una speciale normativa transitoria in materia, dettata dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 26, che si distingueva dalla generale normativa transitoria per la dirigenza della Pubblica Amministrazione e prevedeva che: "Le posizioni funzionali corrispondenti al decimo ed undicesimo livello retributivo dei ruoli professionale, tecnico ed amministrativo delle amministrazioni, delle aziende e degli enti del Servizio sanitario nazionale sono conservate ad personam fino all'adozione dei provvedimenti di attribuzione della qualifica di dirigente prevista dall'art. 22" (comma 1).

Questa disciplina transitoria è stata abolita, a partire dal 13 gennaio 1994, dal D.Lgs. 23 dicembre 1993, n. 546, art. 14, che ha sostituito il testo originario dell'art. 26, dettando una più articolata normativa transitoria per la dirigenza sanitaria del SSN, con la quale ha, fra l'altro, precisato che, per l'attribuzione di incarichi dirigenziali nell'ambito delle AUSL derivanti dalle leggi regionali (ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3) era necessario "tenere conto della posizione funzionale posseduta dal relativo personale all'atto dell'inquadramento nella qualifica di dirigente" (comma 2 quinquies).

È da escludere che la suddetta normativa transitoria contenuta nella versione originaria del D.Lgs. n. 29 del 1993 - rimasta in vigore per un breve periodo iniziale - possa essere configurata come derogatoria, in parte qua, del principio fondamentale della privatizzazione.

Del resto, come più volte affermato dalla Corte costituzionale, la riforma del lavoro pubblico, introdotta con il D.Lgs. n. 29 del 1993, è ispirata "alle finalità di "accrescere l'efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei corrispondenti uffici e servizi dei Paesi della Comunità Europea", di "razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli della finanza pubblica", di "integrare gradualmente la disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro privato" (v. art. 1)", ricomprendendovi anche la dirigenza (Corte cost., sentenze n. 359 del 1993 e n. 150 del 2015).

Con riguardo alla dirigenza, nella costante e condivisa giurisprudenza di questa Corte è stato affermato che in materia di incarichi dirigenziali il legislatore della riforma ha attribuito al datore di lavoro pubblico ampia potestà discrezionale sia nel non avvalersi di un determinato dipendente pur in possesso della qualifica di dirigente mettendolo così a disposizione (prima del ruolo unico di cui al D.Lgs. n. 29 del 1993, come modificato dal D.Lgs. n. 98 del 1980, art. 15, e ora dei ruoli di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 23) sia nella scelta dei soggetti cui conferire incarichi dirigenziali, aggiungendosi che, rispetto a tale potestà discrezionale, la posizione soggettiva del dirigente aspirante all'incarico non può atteggiarsi come diritto soggettivo pieno, bensì come interesse legittimo di diritto privato, posizione prodromica a quella della costituzione del rapporto dirigenziale da riportare, quanto alla tutela giudiziaria, nella più ampia categoria dei "diritti" di cui all'art. 2907 cod. civ. (vedi, per tutte: Cass. 5 dicembre 2011, n. 25972; Cass. 30 maggio 2011, n. 11901; Cass. 14 aprile 2008, n. 9814; Cass. 22 giugno 2007, n. 14624; Cass. 23 febbraio 2007, n. 4275).

Tuttavia, la posizione di chi è utilmente inserito nella graduatoria del concorso per la qualifica dirigenziale non può certamente essere equiparata a quella dell'attuale ricorrente che – avendo vinto un concorso pubblico come direttore sanitario molto prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 29 del 1993, e avendo di conseguenza cominciato a lavorare nel giugno 1991 - sicuramente, in base alla normativa all'epoca vigente era titolare di un diritto soggettivo pieno alla qualifica e alle funzioni di direttore sanitario (arg. ex Cass. SU 23 settembre 2013, n. 21671 e Cass. 21 aprile 2006, n. 9384).

Con l'entrata in vigore della riforma tale posizione soggettiva non poteva permanere in quanto tale, essendo noto che il diritto quesito funziona come limite alla retroattività della legge (statale) soltanto se questa non dispone in senso contrario, ben potendo la legge stessa modificare, ridurre o persino sopprimere un diritto quesito, sia espressamente, sia con una disposizione chiaramente incompatibile con l'ulteriore permanenza di un tale diritto (Cass. 29 agosto 1963, n. 2372; Cass. SU 1 marzo 1988, n. 2166; Cass. 16 giugno 2014, n. 13960).

Le precedenti notazioni, unitamente con la ricostruzione del quadro normativo di riferimento, portano al rigetto del primo motivo del ricorso principale (inteso a ottenere la restaurazione del ricorrente nelle funzioni di direttore sanitario.

Tuttavia, è indubbio che la suddetta posizione soggettiva avrebbe dovuto essere opportunamente "armonizzata" con il nuovo assetto organizzativo del settore e dell'Azienda; cosicché, a tal fine, diversamente da quel che si afferma nella sentenza della Corte di Appello, non era sufficiente che l'Amministrazione provvedesse ad effettuare la comunicazione all'interessato del termine finale dell'incarico ricoperto, senza averlo prima sentito e senza che vi fosse stata una preventiva stipulazione del contratto individuale ad hoc.

Infatti l'Azienda, per procedere correttamente alla suddetta "armonizzazione", avrebbe dovuto prima provvedere ad effettuare la necessaria revisione ordinamentale, tenendo conto anche della particolare posizione del ricorrente F., secondo quanto disposto dalla legislazione generale (a partire dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 5, invocato dalla controricorrente) e speciale nonché dal CCNL 1994-1997 del Comparto Sanità (spec. art. 35) e poi - previo un momento di confronto con l'interessato, necessario al fine del rispetto dell'art. 97 Cost. - avrebbe dovuto predisporre … il contratto individuale contenente il nuovo inquadramento di F. come concordato e la relativa tempistica, che poi avrebbe dovuto sottoporre alla sottoscrizione del dirigente.

In tal senso, è jus receptum che nell'impiego pubblico privatizzato, nell'ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'Amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme obbligano l'Amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost. (tra le tante: Cass. SU 23 settembre 2013 n. 21671; Cass. 23 settembre 2013, n. 21700; Cass. 12 ottobre 2010, n. 21088; Cass. 14 aprile 2008, n. 9814);

Il rispetto dei criteri generali di correttezza e buona fede si traduce oltre che nell'obbligo delle Amministrazioni di adottare adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e di esternare le ragioni giustificatrici delle proprie scelte anche per quel che riguarda il caso di specie - nel promuovere tempestivamente la stipulazione del contratto individuale indispensabile per effettuare un corretto inserimento del F. nella nuova organizzazione anziché, senza mai modificare i termini del rapporto e senza alcuna preventiva comunicazione, revocare implicitamente – come riconosce anche la Corte territoriale - l'incarico dirigenziale (che il dipendente F. stava legittimamente esercitando dall'11 dicembre 2000) con il provvedimento del 7 ottobre 2003, con il quale è stata disposta la rimozione del ricorrente dall'incarico di dirigente medico fino ad allora ricoperto e gli sono state attribuite altre funzioni (di "product manager") diverse e inferiori, nella sostanza, a quelle da sempre svolte. Conseguentemente, la revoca implicita del rapporto dirigenziale, determinando l'interruzione ingiustificata del rapporto di ufficio - nella specie, dirigenziale - costituisce una violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, del giusto procedimento, nonché di coordinamento della finanza pubblica che in questa sede rilevano come violazioni dei criteri generali di correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.), configurando un inadempimento contrattuale della PA, suscettibile di produrre un danno risarcibile.

Nella specie, la sussistenza di tale danno è stata accertata, ma ai fini della relativa quantificazione la Corte d'appello, non ha preso in considerazione tutto il periodo compreso dal provvedimento che lo ha distolto dall'incarico dirigenziale fino alla legittima durata del rapporto trasformato in temporaneo e quindi fino al 30 novembre 2007.

In estrema sintesi: a) il primo motivo del ricorso principale va respinto in quanto non può affermarsi l'esistenza del diritto, del dipendente F., alla riassegnazione dell'incarico illegittimamente revocato, visto che il diritto soggettivo alla qualifica e alle funzioni di direttore sanitario non poteva ulteriormente permanere come tale dopo l'entrata in vigore della riforma del pubblico impiego b) il secondo e il terzo motivo del ricorso principale vanno accolti in quanto il comportamento della PA è stato inadempiente e tale da produrre danni risarcibili, la cui esistenza è stata accertata dalla Corte d'appello, che però ha errato nella relativa quantificazione.

La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Napoli, in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati e quindi anche al seguente:

"in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, nell'ipotesi di un rapporto di lavoro di un dirigente iniziato prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 29 del 1993, per effetto del superamento da parte del dirigente stesso di un regolare concorso pubblico, il diritto soggettivo pieno alla qualifica e alle funzioni proprie del posto messo a concorso e poi occupato di cui l'interessato, in base alla normativa all'epoca vigente, era titolare in qualità di vincitore del relativo concorso, non può permanere in quanto tale dopo l'entrata in vigore della riforma del pubblico impiego (21 febbraio 1993), per evidente incompatibilità con la disciplina della dirigenza contenuta in tale riforma, i cui principi si rinvengono anche nel D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 e ss., (entrato in vigore gennaio

1993) specificamente dedicato alla dirigenza sanitaria del SSN. Pertanto, l'ente datore di lavoro - nella specie un'Azienda sanitaria - si deve attivare per fare in modo che la suddetta posizione soggettiva sia opportunamente "armonizzata" con il nuovo assetto organizzativo del settore e quindi dell'ente stesso. A tal fine il datore di lavoro pubblico, dopo aver provveduto ad effettuare la necessaria revisione ordinamentale tenendo conto anche della particolare posizione del suddetto dirigente, deve, previo un momento di confronto con l'interessato, predisporre, applicando il criterio dell'assicurazione della corrispondenza delle funzioni a parità di struttura organizzativa, il contratto individuale contenente il nuovo inquadramento del dirigente come concordato e la

relativa tempistica, che poi deve sottoporre alla sottoscrizione del dirigente stesso. Se ciò non avviene e se l'Amministrazione, senza alcun preavviso, revoca implicitamente e illegittimamente l'incarico dirigenziale in precedenza regolarmente conferito (dopo l'entrata in vigore della suddetta riforma), assumendone il carattere temporaneo mai prima evidenziato, la PA datrice di lavoro adotta un comportamento che non risulta rispettoso dei criteri generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) - applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost., - e che configura un inadempimento contrattuale della PA medesima, suscettibile di produrre un danno risarcibile".

 Commento.

Di particolare interesse il principio secondo cui, in caso di modifica legislativa di una posizione che riguarda diritti soggettivi di un dipendente (nel caso, modifica concretatasi nel passaggio dalla stabilità alla revocabilità) l'ente datore di lavoro (nel caso, l’azienda sanitaria) si deve attivare per fare in modo che la suddetta posizione soggettiva sia opportunamente "armonizzata" con il nuovo assetto organizzativo del settore e quindi dell'ente stesso: previo un momento di confronto con l'interessato, l’azienda deve predisporre il contratto individuale contenente il nuovo inquadramento del dirigente come concordato e la relativa tempistica, che poi deve sottoporre alla sottoscrizione del dirigente stesso; in mancanza, si ha violazione dei doveri di correttezza e buona fede (oggettiva) nel rapporto con il dipendente.

Ci si può domandare se la legge Gelli possa aver creato, in qualche aspetto, una situazione analoga: interrogativo non da poco, su cui è auspicabile il formarsi di “buone prassi” nei rapporti tra aziende sanitarie ed esercenti le professioni sanitarie.


 

 

 

PAVIA - È in programma sabato 16 ottobre, a partire dalle ore 9,00 presso la sede dell’Ordine dei Medici di Pavia, in Piazzale Gaffurio, un convegno che tratta una tematica di attualità del diritto sanitario quale la nuova Legge n. 24/2017, nota come “Legge Gelli”, organizzato dall’Associazione di giuristi Auxilia Iuris di Torino.

Il convegno, dal titolo “Le Strutture Sanitarie a confronto con la Legge Gelli: obblighi della Struttura e opportunità di miglioramento qualitativo”, intende analizzare l’obbligo per tutte le strutture sanitarie e sociosanitarie di implementare un modello organizzativo finalizzato allo svolgimento in forma pianificata di attività di prevenzione, monitoraggio e gestione del rischio sanitario.
Il convegno è accreditato per 3 crediti formativi ECM.

 

Per avere qualche informazione più dettagliata, abbiamo intervistato l’Avvocato Giovanna Marzo, Docente di Diritto Civile all’Università di Torino, responsabile scientifico dell’evento formativo.

Avvocato Marzo, per applicare la Legge Gelli la Struttura affronterà un costo. Ma, a fronte del costo, ci saranno vantaggi e, se si, quali?
Risposta: E’ innegabile che le Strutture si vedano costrette ad affrontare costi di riorganizzazione e di predisposizione di un metodo. Si tratta comunque di costi imposti, nel senso che la legge va rispettata e quindi le Strutture non avranno scelta. Il vantaggio conseguente però è davvero importante: sarà infatti migliore il rapporto con il paziente e la qualità del servizio reso; sarà più fluido e meno costoso il rapporto con la compagnia di assicurazione; sarà migliore anche il rapporto con i dipendenti e i collaboratori della Struttura. 


Quale sarà, secondo Lei, l’impatto del rispetto della normativa in questione sul contenzioso sanitario?
Risposta: L’impatto ci sarà sicuramente e sarà positivo: la legge Gelli vede bene nel futuro e si prospetta una riduzione drastica del contezioso. Mote liti originano proprio dalla difficoltà di prevenzione degli eventi e dalla mancanza di una cultura sulla sicurezza dell’erogazione delle prestazioni sanitarie.

Fra i relatori, oltre all’Avvocato Marzo, presenti anche il Dott. Massimo Massimelli, esperto medico legale di Torino, ed il Dott. Fabio Gilardenghi di Alessandria, consulente nell’implementazione di modelli organizzativi in ambito socio-sanitario, che collabora già con diverse Associazioni del terzo settore del territorio.


Il convegno rappresenta un momento importante anche per Pavia, poiché una tematica così attuale e delicata sarà discussa all’interno di un momento formativo ed informativo, in cui i partecipanti potranno esporre il loro punto di vista su questo ambito che riguarda tutti gli utenti del Servizio Sanitario.

Per ulteriori informazioni ed eventuali iscrizione, vi rimandiamo al sito internet dell’Associazione Auxilia Iuris (www.auxiliaiuris.it) oppure mandando una e-mail all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.


 

 

Il fatto prospettato

Il denunciante muove l’addebito, all’imputato, di avergli cagionato, nel corso dell’esecuzione di un intervento di ptosi del sopracciglio (lifting), una ipoestesia tattile in ristretta zona frontale destra, consistente in una diminuzione di sensibilità della zona interessata, permanente a distanza di cinque anni dall’intervento. La colpa è stata prospettata nella imperizia manifestatasi nella concreta esecuzione dell’intervento: imperizia che avrebbe determinato la lesione del nervo sovraorbitario nel corso dell’esecuzione.

Il primo grado.

Il Tribunale di Bologna ha affermato la responsabilità dell’imputato in ordine al reato di lesioni colpose e lo ha condannato, altresì, al risarcimento del danno nei confronti della parte civile da liquidarsi dinnanzi al giudice civile, riconoscendo una provvisionale di euro 10.000 (diecimila).

Il secondo grado.

La Corte d’appello di Bologna ha confermato la sentenza del Tribunale in considerazione del fatto che l’intervento non era di particolare complessità nonché in considerazione della gravità della colpa, concretatasi in una deviazione ragguardevole rispetto all’agire appropriato.

La Corte di Cassazione: decisione

La Corte ritiene che, nel caso in esame, la decisione del Tribunale e la decisione della Corte d’appello, pur riscontrando, condivisibilmente, la grave imperizia dell’imputato, non hanno svolto alcuna riflessione in ordine al rispetto o meno, da parte del chirurgo, delle linee guida o delle buone pratiche.

Il giudizio penale si chiude con l’assoluzione dell’imputato per intervenuta prescrizione del reato, il che ha impedito un rinvio ad altra Corte di merito per la verifica circa il rispetto o meno delle linee guida e delle buone pratiche .

 

Riflessioni in tema di legge Gelli-Bianco

Il caso e la decisione, preso atto della estinzione del reato per intervenuta prescrizione, parrebbero privi di interesse ai fini di una rilevazione e di un commento. Tuttavia, la motivazione della sentenza è ricca di spunti notevoli che riguardano (dapprima la legge Balduzzi e poi, soprattutto) la legge Gelli-Bianco, e tali spunti meritano di essere riferiti. Eccone uno stralcio, qui di seguito in corsivo.

“ I giudici del merito, col conforto dei contributi tecnici disponibili e necessari, hanno valorizzato il tema della colpa in capo all'imputato, considerandone l'inappropriatezza rispetto al risultato che poteva e doveva essere perseguito, valutandone la rilevanza sull'esito negativo derivatone per la persona offesa.

E' tematica qui non più rinnovabile, anche perché non è compito ineludibile del giudice, che sia in grado di motivatamente decidere sulla base dei contributi tecnici disponibili, procedere sempre e comunque a perizia di ufficio, perché, pacificamente, la perizia è mezzo di prova neutro ed è sottratta al potere dispositivo delle parti, che possono attuare il diritto alla prova anche attraverso proprie consulenze. La sua assunzione è pertanto rimessa al potere discrezionale del giudice e non è riconducibile al concetto di prova decisiva, con la conseguenza che il relativo diniego non è sanzionabile ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d), e, in quanto giudizio di fatto, se assistito da adeguata motivazione, è insindacabile in sede di legittimità, anche ai sensi dell'art. 606 c.p.p.,comma 1, lett. e), (Sez. 6, n.48379 del 25/11/2008, Brettoni).

Ciò premesso, il giudicante (sia in primo che in secondo grado) ha escluso l'applicabilità della c.d. legge Balduzzi, avendo apprezzata, in modo assorbente, la sussistenza dei profili della colpa grave, che come è noto, è configurabile nel caso di una "deviazione ragguardevole rispetto all'agire appropriato" (cfr., efficacemente, Sez. 4, n. 22281 del 15/04/2014, Cavallaro, Rv. 262273), ossia dell'errore inescusabile, che trova origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell'uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell'atto operatorio e che il medico deve essere sicuro di poter gestire correttamente o, infine, nella mancanza di prudenza o di diligenza, che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria (cfr. in termini, Sez. 4, n. 9923 del 19/01/2015, p.c. Donatelli in proc. Marasco)… … …

Ciò detto, il tema trattato impone di prendere in considerazione - anche se non è stato oggetto di motivo di ricorso - la nuova disciplina introdotta dalla L. 8 marzo 2017, n. 24, art. 6, che ha innovato la materia della responsabilità penale del medico.

Da quanto sopra esposto in punto di responsabilità emerge, infatti, con chiarezza, che il profilo di colpa è stato individuato nella imperizia nella concreta esecuzione dell'intervento e non nella scelta dello stesso, imperizia che aveva determinato la lesione del nervo sovra orbitario nel corso della sua esecuzione.

L'art. 590 sexies cod. pen., introdotto dall'art. 6 della legge citata, dedicato alla responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario stabilisce che:

  • "Se i fatti di cui agli artt. 589 e 590 c.p. sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal comma 2. Qualora l'evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto".
  • “Al D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 3, il comma 1 è abrogato".

Si pone, pertanto, in questo caso, in cui si verte in tema di imperizia, il problema dell'applicabilità del novum normativo, se ritenuto più favorevole.

L'eventuale non punibilità del fatto, avendo natura sostanziale, è applicabile, invero, per i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della L. n. 24 del 2017, anche ai procedimenti pendenti davanti alla Corte di cassazione e la relativa questione, in applicazione dell'art. 2 c.p., comma 4, e art. 129 cod. proc. pen., è deducibile e rilevabile d'ufficio ex art. 609 c.p.p., comma 2, anche nel caso di ricorso inammissibile.

Occorre allora cercare di comprendere quale sia la portata della riforma e quali ne siano gli effetti nella fattispecie in esame.

- Sono noti i dubbi interpretativi suscitati dalla nuova norma.

Ciò che è chiaro, in quanto espressamente previsto all'art. 590-sexies c.p., comma 2, è che è stata abrogata la disciplina penale relativa alla depenalizzazione della colpa lieve della legge Balduzzi, essendo stato abrogato l'intero comma 1 dell'art. 3. Non si pone più pertanto un problema di grado della colpa, salvo casi concreti in cui la legge Balduzzi possa configurarsi come disposizione più favorevole per i reati consumatisi sotto la sua vigenza coinvolgenti profili di negligenza ed imprudenza qualificati da colpa lieve (per ultrattività del regime Balduzzi più favorevole sul punto).

Altrettanto chiaro è che il legislatore ha ritenuto di limitare l'innovazione alle sole situazioni astrattamente riconducibili alla imperizia, cioè al profilo di colpa che si fonda sulla violazione delle leges artis, che ha ritenuto non punibili neanche nell'ipotesi di colpa grave.

In questo senso può ritenersi ulteriore elemento di certezza il superamento in senso restrittivo del dibattito apertosi in sede di legittimità sull'applicabilità della L. n. 189 del 2012 non solo nelle ipotesi di imperizia ma anche nei casi di negligenza ed imprudenza (quando le linee guida contengano regole prescrittive di particolare attenzione e cura nello svolgimento di attività considerate pericolose, investendo più la sfera dell'accuratezza, che quella dell'adeguatezza professionale della prestazione; v.,in termini, Sez. 4, n. 23283 del 11,05,2016, De Negri, Rv. 266903; n. 45527 del 01/07/2015, Cerracchio, Rv. 264897; n. 47289 del 09/10/2014, Stefanetti, Rv. 260739).

Sono note altresì le critiche sollevate già all'indomani della riforma, che attengono alla rilevanza delle linee guida, così come delineate dal legislatore, ed alla difficoltà di delimitare in concreto la nozione di imperizia da quelle confinanti e, talora, in parte sovrapponibili di negligenza ed imprudenza.

- Occorre, inoltre, tener conto della obiezione di fondo secondo la quale in presenza di "colpa grave", sarebbe oltremodo difficile ipotizzare come sussistenti le condizioni concorrenti previste per l'impunità del sanitario, nel senso che sembrerebbe difficile conciliare il grave discostamento del sanitario dal proprium professionale con il rispetto delle buone pratiche clinico assistenziali, e, soprattutto, decisivamente, che possa conciliarsi la colpa grave con un giudizio positivo di adeguatezza delle linee guida al caso concreto.

E' obiezione degna di considerazione, ma alla quale si può opporre il concorrente rilievo della lettera e della finalità della legge: sotto il primo profilo, il legislatore, innovando rispetto alla legge Balduzzi, non attribuisce più alcun rilievo al grado della colpa, così che, nella prospettiva del novum normativo, alla colpa grave non potrebbe più attribuirsi un differente rilievo rispetto alla colpa lieve, essendo entrambe ricomprese nell'ambito di operatività della causa di non punibilità; sotto l'altro concorrente profilo, giova ribadire che con il novum normativo si è esplicitamente inteso favorire la posizione del medico, riducendo gli spazi per la sua possibile responsabilità penale, ferma restando la responsabilità civile.

La nuova legge, in sostanza, cerca di proseguire in un percorso di attenuazione del giudizio sulla colpa medica, introducendo così una causa di esclusione della punibilità per la sola imperizia la cui operatività è subordinata alla condizione che dall'esercente la professione sanitaria siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali e che dette raccomandazioni risultino adeguate alla specificità del caso concreto.

Tale risultato è stato perseguito dal legislatore (in tal senso la lettera della norma non ammette equivoci) costruendo una causa di non punibilità, come tale collocata al di fuori dell'area di operatività del principio di colpevolezza: la rinuncia alla pena nei confronti del medico si giustifica nell'ottica di una scelta del legislatore di non mortificare l'iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie mandandolo esente da punizione per una mera valutazione di opportunità politico criminale, al fine di restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della cd. medicina difensiva.

In questa prospettiva l'unica ipotesi di permanente rilevanza penale della imperizia sanitaria può essere individuata nell'assecondamento di linee guida che siano inadeguate alla peculiarità del caso concreto; mentre non vi sono dubbi sulla non punibilità del medico che seguendo linee guida adeguate e pertinenti pur tuttavia sia incorso in una "imperita" applicazione di queste (con l'ovvia precisazione che tale imperizia non deve essersi verificata nel momento della scelta della linea guida - giacchè non potrebbe dirsi in tal caso di essersi in presenza della linea guida adeguata al caso di specie, bensì nella fase "esecutiva" dell'applicazione).

E' una scelta del legislatore - che si presume consapevole - di prevedere in relazione alla colpa per imperizia nell'esercizio della professione sanitaria un trattamento diverso e più favorevole rispetto alla colpa per negligenza o per imprudenza.

Non è questa la sede allora di occuparsi funditus di tale scelta, nell'ottica del rispetto dell'art. 3 Cost. (potrebbe in vero dubitarsi della coerenza di una scelta di non punibilità dell'imperizia grave e invece della persistente punibilità di una negligenza "lieve"), per difetto di rilevanza nel caso di specie.

Ciò che qui basta ai fini della presente vicenda processuale è la ricostruzione del testo e della finalità della nuova legge e la conseguente applicabilità del novum giacché si discute di colpa per imperizia.

Alla luce delle considerazioni svolte deve affermarsi il seguente principio di diritto: "L'art. 590-sexies cod. pen., comma 2, articolo introdotto dalla L. 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco), prevede una causa di non punibilità dell'esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa (rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico-assistenziali, adeguate alla specificità del caso), nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa, essendo compatibile il rispetto delle linee guide e delle buone pratiche con la condotta imperita nell'applicazione delle stesse".

 

Commento

I punti di maggiore rilievo, nella motivazione riferita, sono i seguenti.

Fatti commessi anteriormente alla legge Gelli: la non punibilità per imperizia, prevista dalla legge Gelli, si applica anche nei procedimenti riguardanti fatti commessi antecedentemente alla medesima legge, ed è rilevabile d’ufficio anche in caso di ricorso inammissibile.

Incertezza di confini tra imperizia e negligenza: sussistono oggettive difficoltà esegetiche e applicative nel determinare distintivamente i rispettivi ambiti della imperizia e della negligenza, che, in parte, si sovrappongono.

Compatibilità tra imperizia e assecondamento di linee guida e buone pratiche: il rispetto delle linee guide e delle buone pratiche può accompagnarsi a condotta imperita nell'applicazione delle stesse (e l’applicazione imperita non può dirsi, tout court, discostamento da linee guida e buone pratiche).

Non punibilità della imperizia grave al pari della imperizia lieve: l’imperizia afferente alla colpa grave non ha una rilevanza penale che sia diversa dalla imperizia afferente alla colpa lieve, essendo entrambe, per la legge Gelli, non sanzionabili penalmente; sono note le discussioni sorte in proposito e sono note le opinioni divergenti, ma la Corte di Cassazione ritiene che la lettera della legge non ammetta equivoci, trattandosi di un risultato normativo voluto dal legislatore.

Unico caso di rilevanza penale della imperizia sanitaria: la rilevanza penale dell’imperizia, nel sistema della legge Gelli, si ridurrebbe all’assecondamento di linee guida che siano inadeguate alla peculiarità del caso concreto [questa impostazione della Corte di Cassazione darà luogo sicuramente ad ampio dibattito anche nella futura giurisprudenza di merito].

Prospettazione di una eventuale illegittimità costituzionale: secondo la Corte di Cassazione, nell'ottica del rispetto dell'art. 3 Cost., potrebbe dubitarsi della coerenza di una scelta di non punibilità dell'imperizia “grave” in rapporto alla persistente punibilità di una negligenza "lieve" (situazione istitutiva di una diversità di trattamento sanzionatorio tra imperizia e negligenza pur essendo grave la prima e lieve la seconda). Questa considerazione getta un’ombra sulla normativa in atto, che era stata largamente invocata per conferire un quadro di certezza alla travagliata materia della responsabilità penale (e non solo penale) in ambito sanitario.