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La Corte di Cassazione, con sentenza del 21 dicembre 2017 delle Sezioni Unite Penali, N.R.G 10952/2017, ha affrontato e deciso (ovvero, ha prodotto una formulazione nell’intento di istituire sottoregole di precisazione) in materia di responsabilità colposa, dell’esercente la professione sanitaria, per morte o lesioni personali. Si riportano qui di seguito: il testo normativo di riferimento; la questione; le determinazioni assunte dalla Suprema Corte, sezioni penali.

 

Testo normativo: art. 6, comma 1, legge (cosiddetta Gelli o Gelli-Bianco) 8 marzo 2017 n. 24

Dopo l’articolo 590-quinquies del codice penale è inserito il seguente:

“Articolo 590-sexies (responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanze di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Questione: ambiti di punibilità per morte o lesioni personali conseguenti ad esercizio della professione medica

E’ da determinarsi in quali casi sussista e in quali casi sia esclusa, alla luce della formulazione normativa, la punibilità prevista dall’art. 590-sexies codice penale, introdotto dall’art. 6 della legge 8 marzo 2017, n. 24.

 

Decisione della Corte di Cassazione

“L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:

  1. Se l’evento si è verificato per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza;
  2. Se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia: 1) nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione dell’atto medico quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida o, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziali: 2) nell’ipotesi di errore rimproverabile nelle individuazione e nella scelta di linee guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto, fermo restando l’obbligo del medico di disapplicarle quando la specificità del caso renda necessario lo scostamento da esse;
  3. Se l’evento si è verificato per colpa (soltanto “grave”) da imperizia nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione, quando il medico, in detta fase, abbia comunque scelto e rispettato le linee guide o, in mancanza, le buone pratiche che risultino adeguate o adattate al caso concreto, tenuto conto altresì del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico”.

 

Commento

L’enunciato A, contenuto nella formulazione riferita, è ovvio. Infatti: poiché la legge Gelli dispone che. Ricorrendo determinate condizioni, la punibilità sia esclusa quando l’evento si è verificato a causa di imperizia, è ovvio (a contrario) che la punibilità non sia esclusa (pertanto sussista) quando l’evento si è verificato a causa di negligenza o di imprudenza. L’enunciazione è astrattamente chiara; in concreto, nozioni come imperizia o negligenza o imprudenza possono presentare zone di sovrapposizione (soprattutto nei rapporti tra imperizia e negligenza, poiché non è peritus colui che compie un atto omettendone di considerare ogni profilo di per sé e di contesto).

Gli altri due enunciati (B e C) graduano e distinguono due livelli di imperizia; in verità, la Corte non parla esplicitamente di imperizia lieve e di imperizia grave, ma, poiché il testo della Cassazione parla di colpa pieve da imperizia e colpa grave da imperizia, è come se si graduasse in imperizia lieve e imperizia grave. Comunque, la percezione del provvedimento della Corte risulta agevolata se, anziché partire dalla colpa e dalle relative gradazioni, si parte dalle “fattispecie”. In tal senso la Corte tipizza come segue. 

 

 

 

 In definitiva, la Suprema Corte ha sistematizzato e chiarito (per maggiore trasparenza) alcune implicazioni dell’art. 6 della Legge Gelli; soprattutto, ha formulato una interessante sottoregola in materia di errore di esecuzione avvenuto nel rispetto di linee guide e buone pratiche: il riferimento all’atto di esecuzione (seppure in una formulazione, apparentemente contraddittoria, che lo fa convivere col rispetto delle linee guida) è già un contributo utile per illuminare l’articolo 6 (in cui era stata ravvisata, proprio su questo punto, qualche oscurità). Ovviamente non tutto è risolto; sarà la casistica a chiarire, come è tuttora necessario, “le linee guida dell’interpretazione”.

 

Un interrogativo finale.

Comunque, come considerazione di chiusura, una domanda è inevitabile: le prospettazioni mediatiche - che ravvisavano (anche sul terreno penale)  un salto di qualità nella tutela della professione medica, e che ritenevano superate le condizioni  genetiche  della medicina difensiva – avevano solido fondamento, oppure erano frettolosamente fallaci?

 

 

Il fatto prospettato

La sentenza di Cassazione, pur recentissima, giunge a pronunciarsi su fatti risalenti: un rapporto giuridico sorto nel 1991, proseguito con modificazioni sino al 2003, e, in tale anno, revocato unilateralmente dall’azienda.   

In dettaglio; il Dottor F. - in qualità di vincitore del concorso per titoli ed esami indetto per la copertura di un posto di direttore sanitario - a partire dal 17 giugno 1991 ha iniziato a svolgere l'attività di direttore medico del Presidio ospedaliero di (OMISSIS), con rapporto a tempo indeterminato, fino al 21 giugno 1995; dal 22 giugno 1995 al 30 novembre 2000, previa aspettativa, ha ricoperto l'incarico di direttore sanitario dell'AUSL di (OMISSIS); al termine dell'aspettativa ha ripreso servizio come direttore medico di presidio ospedaliero dell'Azienda Ospedaliera fino al provvedimento 7 ottobre 2003, servizio dal quale, senza preavviso, è stato rimosso dall'incarico di dirigente medico e gli sono state attribuite altre funzioni (di "product manager").

 Le domande risarcitorie

Il dottor F chiede: la restaurazione della posizione di direttore sanitario; il risarcimento dei danni patiti (sia patrimoniali sia d’immagine). Due domande connesse, ma distinte, destinate a due esiti diversi (accoglimento per la prima, non per la seconda).

 Il primo grado

Tribunale di S.M. Capua Vetere del 6 maggio 2008 non accoglie la domanda la reintegrazione e condanna l'Azienda Ospedaliera al risarcimento del danno patrimoniale.

 Il secondo grado

La Corte d’Appello (in conformità alla decisione di primo grado) nega, in primo luogo, l’esistenza di un diritto a riottenere l’incarico dirigenziale. La motivazione è come segue.

In base al consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato, gli atti e i procedimenti posti in essere dalla Pubblica Amministrazione ai fini della gestione dei rapporti di lavoro subordinato devono essere valutati secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro: Ciò ha fonte in una precisa scelta legislativa (con adozione di moduli privatistici per l'azione amministrativa): scelta che la Corte costituzionale ha ritenuto conforme al principio di buon andamento dell'Amministrazione di cui all'art. 97 Cost. (sentenze n. 275 del 2001 e n. 11 del 2002).

Nell’ assetto che in materia sanitaria è stato realizzato con il D.Lgs. n. 502 del 1992, la dirigenza è caratterizzata da temporaneità degli incarichi e dall'esclusione della configurabilità di diritti soggettivi degli interessati a conservare in ogni caso determinate tipologie di incarico dirigenziale, ancorché corrispondenti all'incarico assunto a seguito di concorso specificatamente indetto per determinati posti di lavoro e anteriormente alla cosiddetta "privatizzazione".

Ne deriva che, nel lavoro pubblico privatizzato, alla qualifica dirigenziale corrisponde soltanto l'attitudine professionale all'assunzione di incarichi dirigenziali di qualunque tipo, e questo non consente di ritenere applicabile l'art. 2103 c.c., risultando la regola del rispetto di determinate specifiche professionalità acquisite non compatibile con lo statuto del dirigente pubblico.

Nella specie, anche se il F. è stato immesso nel ruolo dirigenziale come vincitore di concorso molto prima delle data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 502 del 1992 (1 gennaio 1993) il suo rapporto deve essere "riconsiderato" alla stregua della nuova disciplina, che ha il suo fulcro nella temporaneità degli incarichi.

La Corte di appello, tuttavia, ritiene illegittima la rimozione senza preavviso (da direttore sanitario e l’assegnazione di nuove funzioni (di product manager). La motivazione è come segue.

l'Amministrazione non ha provveduto a comunicare all'interessato il termine finale dell'incarico ricoperto (incarico di direttore sanitario) quindi può applicarsi come termine massimo di durata quello di sette anni previsto dal D.Lgs. n. 502 cit., art. 15, come modificato dal D.Lgs. n. 229 del 1999.

Al momento in cui è intervenuto il provvedimento di rimozione mancava più di un anno alla suddetta scadenza, pertanto deve configurarsi un inadempimento della PA per mancato rispetto del suddetto termine massimo di durata dell'incarico (9 maggio 2005);

Nel periodo compreso tra l'8 ottobre 2003 e il 9 maggio 2005 indubbiamente il F. ha subito altresì un danno professionale, in termini di immagine, che è stato provato e che deriva principalmente dall'adibizione a mansioni di livello molto inferiore a quelle svolte in precedenza.

Tale danno è da commisurare al 50% della retribuzione percepita per ciascun mese a decorrere da (omissis) a (omissis) oltre agli interessi legati dalla maturazione dei crediti.

 La Corte di Cassazione

La suprema Corte ricorda anzitutto quanto segue.

Quanto al quadro normativo di riferimento, per effetto della riforma del pubblico impiego, la dirigenza sanitaria del SSN, che rientra nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, è disciplinata dal D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29 (entrato in vigore il 21 febbraio 1993), e successive modificazioni, salvo quanto previsto dal D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, specificamente dedicato alla disciplina in materia sanitaria ed entrato in vigore 11 gennaio 1993 (vedi, D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 2, nel testo risultante dalla sostituzione ad opera del D.Lgs. 19 giugno 1999, n. 229, art. 13).

Le peculiarità della dirigenza sanitaria avevano determinato, nell'immediatezza dell'entrata in vigore della riforma, l'introduzione di una speciale normativa transitoria in materia, dettata dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 26, che si distingueva dalla generale normativa transitoria per la dirigenza della Pubblica Amministrazione e prevedeva che: "Le posizioni funzionali corrispondenti al decimo ed undicesimo livello retributivo dei ruoli professionale, tecnico ed amministrativo delle amministrazioni, delle aziende e degli enti del Servizio sanitario nazionale sono conservate ad personam fino all'adozione dei provvedimenti di attribuzione della qualifica di dirigente prevista dall'art. 22" (comma 1).

Questa disciplina transitoria è stata abolita, a partire dal 13 gennaio 1994, dal D.Lgs. 23 dicembre 1993, n. 546, art. 14, che ha sostituito il testo originario dell'art. 26, dettando una più articolata normativa transitoria per la dirigenza sanitaria del SSN, con la quale ha, fra l'altro, precisato che, per l'attribuzione di incarichi dirigenziali nell'ambito delle AUSL derivanti dalle leggi regionali (ai sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3) era necessario "tenere conto della posizione funzionale posseduta dal relativo personale all'atto dell'inquadramento nella qualifica di dirigente" (comma 2 quinquies).

È da escludere che la suddetta normativa transitoria contenuta nella versione originaria del D.Lgs. n. 29 del 1993 - rimasta in vigore per un breve periodo iniziale - possa essere configurata come derogatoria, in parte qua, del principio fondamentale della privatizzazione.

Del resto, come più volte affermato dalla Corte costituzionale, la riforma del lavoro pubblico, introdotta con il D.Lgs. n. 29 del 1993, è ispirata "alle finalità di "accrescere l'efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei corrispondenti uffici e servizi dei Paesi della Comunità Europea", di "razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli della finanza pubblica", di "integrare gradualmente la disciplina del lavoro pubblico con quella del lavoro privato" (v. art. 1)", ricomprendendovi anche la dirigenza (Corte cost., sentenze n. 359 del 1993 e n. 150 del 2015).

Con riguardo alla dirigenza, nella costante e condivisa giurisprudenza di questa Corte è stato affermato che in materia di incarichi dirigenziali il legislatore della riforma ha attribuito al datore di lavoro pubblico ampia potestà discrezionale sia nel non avvalersi di un determinato dipendente pur in possesso della qualifica di dirigente mettendolo così a disposizione (prima del ruolo unico di cui al D.Lgs. n. 29 del 1993, come modificato dal D.Lgs. n. 98 del 1980, art. 15, e ora dei ruoli di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 23) sia nella scelta dei soggetti cui conferire incarichi dirigenziali, aggiungendosi che, rispetto a tale potestà discrezionale, la posizione soggettiva del dirigente aspirante all'incarico non può atteggiarsi come diritto soggettivo pieno, bensì come interesse legittimo di diritto privato, posizione prodromica a quella della costituzione del rapporto dirigenziale da riportare, quanto alla tutela giudiziaria, nella più ampia categoria dei "diritti" di cui all'art. 2907 cod. civ. (vedi, per tutte: Cass. 5 dicembre 2011, n. 25972; Cass. 30 maggio 2011, n. 11901; Cass. 14 aprile 2008, n. 9814; Cass. 22 giugno 2007, n. 14624; Cass. 23 febbraio 2007, n. 4275).

Tuttavia, la posizione di chi è utilmente inserito nella graduatoria del concorso per la qualifica dirigenziale non può certamente essere equiparata a quella dell'attuale ricorrente che – avendo vinto un concorso pubblico come direttore sanitario molto prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 29 del 1993, e avendo di conseguenza cominciato a lavorare nel giugno 1991 - sicuramente, in base alla normativa all'epoca vigente era titolare di un diritto soggettivo pieno alla qualifica e alle funzioni di direttore sanitario (arg. ex Cass. SU 23 settembre 2013, n. 21671 e Cass. 21 aprile 2006, n. 9384).

Con l'entrata in vigore della riforma tale posizione soggettiva non poteva permanere in quanto tale, essendo noto che il diritto quesito funziona come limite alla retroattività della legge (statale) soltanto se questa non dispone in senso contrario, ben potendo la legge stessa modificare, ridurre o persino sopprimere un diritto quesito, sia espressamente, sia con una disposizione chiaramente incompatibile con l'ulteriore permanenza di un tale diritto (Cass. 29 agosto 1963, n. 2372; Cass. SU 1 marzo 1988, n. 2166; Cass. 16 giugno 2014, n. 13960).

Le precedenti notazioni, unitamente con la ricostruzione del quadro normativo di riferimento, portano al rigetto del primo motivo del ricorso principale (inteso a ottenere la restaurazione del ricorrente nelle funzioni di direttore sanitario.

Tuttavia, è indubbio che la suddetta posizione soggettiva avrebbe dovuto essere opportunamente "armonizzata" con il nuovo assetto organizzativo del settore e dell'Azienda; cosicché, a tal fine, diversamente da quel che si afferma nella sentenza della Corte di Appello, non era sufficiente che l'Amministrazione provvedesse ad effettuare la comunicazione all'interessato del termine finale dell'incarico ricoperto, senza averlo prima sentito e senza che vi fosse stata una preventiva stipulazione del contratto individuale ad hoc.

Infatti l'Azienda, per procedere correttamente alla suddetta "armonizzazione", avrebbe dovuto prima provvedere ad effettuare la necessaria revisione ordinamentale, tenendo conto anche della particolare posizione del ricorrente F., secondo quanto disposto dalla legislazione generale (a partire dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 5, invocato dalla controricorrente) e speciale nonché dal CCNL 1994-1997 del Comparto Sanità (spec. art. 35) e poi - previo un momento di confronto con l'interessato, necessario al fine del rispetto dell'art. 97 Cost. - avrebbe dovuto predisporre … il contratto individuale contenente il nuovo inquadramento di F. come concordato e la relativa tempistica, che poi avrebbe dovuto sottoporre alla sottoscrizione del dirigente.

In tal senso, è jus receptum che nell'impiego pubblico privatizzato, nell'ambito del quale anche gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'Amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, le norme obbligano l'Amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost. (tra le tante: Cass. SU 23 settembre 2013 n. 21671; Cass. 23 settembre 2013, n. 21700; Cass. 12 ottobre 2010, n. 21088; Cass. 14 aprile 2008, n. 9814);

Il rispetto dei criteri generali di correttezza e buona fede si traduce oltre che nell'obbligo delle Amministrazioni di adottare adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e di esternare le ragioni giustificatrici delle proprie scelte anche per quel che riguarda il caso di specie - nel promuovere tempestivamente la stipulazione del contratto individuale indispensabile per effettuare un corretto inserimento del F. nella nuova organizzazione anziché, senza mai modificare i termini del rapporto e senza alcuna preventiva comunicazione, revocare implicitamente – come riconosce anche la Corte territoriale - l'incarico dirigenziale (che il dipendente F. stava legittimamente esercitando dall'11 dicembre 2000) con il provvedimento del 7 ottobre 2003, con il quale è stata disposta la rimozione del ricorrente dall'incarico di dirigente medico fino ad allora ricoperto e gli sono state attribuite altre funzioni (di "product manager") diverse e inferiori, nella sostanza, a quelle da sempre svolte. Conseguentemente, la revoca implicita del rapporto dirigenziale, determinando l'interruzione ingiustificata del rapporto di ufficio - nella specie, dirigenziale - costituisce una violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, del giusto procedimento, nonché di coordinamento della finanza pubblica che in questa sede rilevano come violazioni dei criteri generali di correttezza e buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.), configurando un inadempimento contrattuale della PA, suscettibile di produrre un danno risarcibile.

Nella specie, la sussistenza di tale danno è stata accertata, ma ai fini della relativa quantificazione la Corte d'appello, non ha preso in considerazione tutto il periodo compreso dal provvedimento che lo ha distolto dall'incarico dirigenziale fino alla legittima durata del rapporto trasformato in temporaneo e quindi fino al 30 novembre 2007.

In estrema sintesi: a) il primo motivo del ricorso principale va respinto in quanto non può affermarsi l'esistenza del diritto, del dipendente F., alla riassegnazione dell'incarico illegittimamente revocato, visto che il diritto soggettivo alla qualifica e alle funzioni di direttore sanitario non poteva ulteriormente permanere come tale dopo l'entrata in vigore della riforma del pubblico impiego b) il secondo e il terzo motivo del ricorso principale vanno accolti in quanto il comportamento della PA è stato inadempiente e tale da produrre danni risarcibili, la cui esistenza è stata accertata dalla Corte d'appello, che però ha errato nella relativa quantificazione.

La sentenza impugnata deve essere, quindi, cassata, con rinvio, anche per le spese del presente giudizio di cassazione, alla Corte d'appello di Napoli, in diversa composizione, che si atterrà, nell'ulteriore esame del merito della controversia, a tutti i principi su affermati e quindi anche al seguente:

"in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, nell'ipotesi di un rapporto di lavoro di un dirigente iniziato prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 29 del 1993, per effetto del superamento da parte del dirigente stesso di un regolare concorso pubblico, il diritto soggettivo pieno alla qualifica e alle funzioni proprie del posto messo a concorso e poi occupato di cui l'interessato, in base alla normativa all'epoca vigente, era titolare in qualità di vincitore del relativo concorso, non può permanere in quanto tale dopo l'entrata in vigore della riforma del pubblico impiego (21 febbraio 1993), per evidente incompatibilità con la disciplina della dirigenza contenuta in tale riforma, i cui principi si rinvengono anche nel D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 e ss., (entrato in vigore gennaio

1993) specificamente dedicato alla dirigenza sanitaria del SSN. Pertanto, l'ente datore di lavoro - nella specie un'Azienda sanitaria - si deve attivare per fare in modo che la suddetta posizione soggettiva sia opportunamente "armonizzata" con il nuovo assetto organizzativo del settore e quindi dell'ente stesso. A tal fine il datore di lavoro pubblico, dopo aver provveduto ad effettuare la necessaria revisione ordinamentale tenendo conto anche della particolare posizione del suddetto dirigente, deve, previo un momento di confronto con l'interessato, predisporre, applicando il criterio dell'assicurazione della corrispondenza delle funzioni a parità di struttura organizzativa, il contratto individuale contenente il nuovo inquadramento del dirigente come concordato e la

relativa tempistica, che poi deve sottoporre alla sottoscrizione del dirigente stesso. Se ciò non avviene e se l'Amministrazione, senza alcun preavviso, revoca implicitamente e illegittimamente l'incarico dirigenziale in precedenza regolarmente conferito (dopo l'entrata in vigore della suddetta riforma), assumendone il carattere temporaneo mai prima evidenziato, la PA datrice di lavoro adotta un comportamento che non risulta rispettoso dei criteri generali di correttezza e buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.) - applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost., - e che configura un inadempimento contrattuale della PA medesima, suscettibile di produrre un danno risarcibile".

 Commento.

Di particolare interesse il principio secondo cui, in caso di modifica legislativa di una posizione che riguarda diritti soggettivi di un dipendente (nel caso, modifica concretatasi nel passaggio dalla stabilità alla revocabilità) l'ente datore di lavoro (nel caso, l’azienda sanitaria) si deve attivare per fare in modo che la suddetta posizione soggettiva sia opportunamente "armonizzata" con il nuovo assetto organizzativo del settore e quindi dell'ente stesso: previo un momento di confronto con l'interessato, l’azienda deve predisporre il contratto individuale contenente il nuovo inquadramento del dirigente come concordato e la relativa tempistica, che poi deve sottoporre alla sottoscrizione del dirigente stesso; in mancanza, si ha violazione dei doveri di correttezza e buona fede (oggettiva) nel rapporto con il dipendente.

Ci si può domandare se la legge Gelli possa aver creato, in qualche aspetto, una situazione analoga: interrogativo non da poco, su cui è auspicabile il formarsi di “buone prassi” nei rapporti tra aziende sanitarie ed esercenti le professioni sanitarie.


 

 

 

PAVIA - È in programma sabato 16 ottobre, a partire dalle ore 9,00 presso la sede dell’Ordine dei Medici di Pavia, in Piazzale Gaffurio, un convegno che tratta una tematica di attualità del diritto sanitario quale la nuova Legge n. 24/2017, nota come “Legge Gelli”, organizzato dall’Associazione di giuristi Auxilia Iuris di Torino.

Il convegno, dal titolo “Le Strutture Sanitarie a confronto con la Legge Gelli: obblighi della Struttura e opportunità di miglioramento qualitativo”, intende analizzare l’obbligo per tutte le strutture sanitarie e sociosanitarie di implementare un modello organizzativo finalizzato allo svolgimento in forma pianificata di attività di prevenzione, monitoraggio e gestione del rischio sanitario.
Il convegno è accreditato per 3 crediti formativi ECM.

 

Per avere qualche informazione più dettagliata, abbiamo intervistato l’Avvocato Giovanna Marzo, Docente di Diritto Civile all’Università di Torino, responsabile scientifico dell’evento formativo.

Avvocato Marzo, per applicare la Legge Gelli la Struttura affronterà un costo. Ma, a fronte del costo, ci saranno vantaggi e, se si, quali?
Risposta: E’ innegabile che le Strutture si vedano costrette ad affrontare costi di riorganizzazione e di predisposizione di un metodo. Si tratta comunque di costi imposti, nel senso che la legge va rispettata e quindi le Strutture non avranno scelta. Il vantaggio conseguente però è davvero importante: sarà infatti migliore il rapporto con il paziente e la qualità del servizio reso; sarà più fluido e meno costoso il rapporto con la compagnia di assicurazione; sarà migliore anche il rapporto con i dipendenti e i collaboratori della Struttura. 


Quale sarà, secondo Lei, l’impatto del rispetto della normativa in questione sul contenzioso sanitario?
Risposta: L’impatto ci sarà sicuramente e sarà positivo: la legge Gelli vede bene nel futuro e si prospetta una riduzione drastica del contezioso. Mote liti originano proprio dalla difficoltà di prevenzione degli eventi e dalla mancanza di una cultura sulla sicurezza dell’erogazione delle prestazioni sanitarie.

Fra i relatori, oltre all’Avvocato Marzo, presenti anche il Dott. Massimo Massimelli, esperto medico legale di Torino, ed il Dott. Fabio Gilardenghi di Alessandria, consulente nell’implementazione di modelli organizzativi in ambito socio-sanitario, che collabora già con diverse Associazioni del terzo settore del territorio.


Il convegno rappresenta un momento importante anche per Pavia, poiché una tematica così attuale e delicata sarà discussa all’interno di un momento formativo ed informativo, in cui i partecipanti potranno esporre il loro punto di vista su questo ambito che riguarda tutti gli utenti del Servizio Sanitario.

Per ulteriori informazioni ed eventuali iscrizione, vi rimandiamo al sito internet dell’Associazione Auxilia Iuris (www.auxiliaiuris.it) oppure mandando una e-mail all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.


 

 

Il fatto prospettato

Il denunciante muove l’addebito, all’imputato, di avergli cagionato, nel corso dell’esecuzione di un intervento di ptosi del sopracciglio (lifting), una ipoestesia tattile in ristretta zona frontale destra, consistente in una diminuzione di sensibilità della zona interessata, permanente a distanza di cinque anni dall’intervento. La colpa è stata prospettata nella imperizia manifestatasi nella concreta esecuzione dell’intervento: imperizia che avrebbe determinato la lesione del nervo sovraorbitario nel corso dell’esecuzione.

Il primo grado.

Il Tribunale di Bologna ha affermato la responsabilità dell’imputato in ordine al reato di lesioni colpose e lo ha condannato, altresì, al risarcimento del danno nei confronti della parte civile da liquidarsi dinnanzi al giudice civile, riconoscendo una provvisionale di euro 10.000 (diecimila).

Il secondo grado.

La Corte d’appello di Bologna ha confermato la sentenza del Tribunale in considerazione del fatto che l’intervento non era di particolare complessità nonché in considerazione della gravità della colpa, concretatasi in una deviazione ragguardevole rispetto all’agire appropriato.

La Corte di Cassazione: decisione

La Corte ritiene che, nel caso in esame, la decisione del Tribunale e la decisione della Corte d’appello, pur riscontrando, condivisibilmente, la grave imperizia dell’imputato, non hanno svolto alcuna riflessione in ordine al rispetto o meno, da parte del chirurgo, delle linee guida o delle buone pratiche.

Il giudizio penale si chiude con l’assoluzione dell’imputato per intervenuta prescrizione del reato, il che ha impedito un rinvio ad altra Corte di merito per la verifica circa il rispetto o meno delle linee guida e delle buone pratiche .

 

Riflessioni in tema di legge Gelli-Bianco

Il caso e la decisione, preso atto della estinzione del reato per intervenuta prescrizione, parrebbero privi di interesse ai fini di una rilevazione e di un commento. Tuttavia, la motivazione della sentenza è ricca di spunti notevoli che riguardano (dapprima la legge Balduzzi e poi, soprattutto) la legge Gelli-Bianco, e tali spunti meritano di essere riferiti. Eccone uno stralcio, qui di seguito in corsivo.

“ I giudici del merito, col conforto dei contributi tecnici disponibili e necessari, hanno valorizzato il tema della colpa in capo all'imputato, considerandone l'inappropriatezza rispetto al risultato che poteva e doveva essere perseguito, valutandone la rilevanza sull'esito negativo derivatone per la persona offesa.

E' tematica qui non più rinnovabile, anche perché non è compito ineludibile del giudice, che sia in grado di motivatamente decidere sulla base dei contributi tecnici disponibili, procedere sempre e comunque a perizia di ufficio, perché, pacificamente, la perizia è mezzo di prova neutro ed è sottratta al potere dispositivo delle parti, che possono attuare il diritto alla prova anche attraverso proprie consulenze. La sua assunzione è pertanto rimessa al potere discrezionale del giudice e non è riconducibile al concetto di prova decisiva, con la conseguenza che il relativo diniego non è sanzionabile ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d), e, in quanto giudizio di fatto, se assistito da adeguata motivazione, è insindacabile in sede di legittimità, anche ai sensi dell'art. 606 c.p.p.,comma 1, lett. e), (Sez. 6, n.48379 del 25/11/2008, Brettoni).

Ciò premesso, il giudicante (sia in primo che in secondo grado) ha escluso l'applicabilità della c.d. legge Balduzzi, avendo apprezzata, in modo assorbente, la sussistenza dei profili della colpa grave, che come è noto, è configurabile nel caso di una "deviazione ragguardevole rispetto all'agire appropriato" (cfr., efficacemente, Sez. 4, n. 22281 del 15/04/2014, Cavallaro, Rv. 262273), ossia dell'errore inescusabile, che trova origine o nella mancata applicazione delle cognizioni generali e fondamentali attinenti alla professione o nel difetto di quel minimo di abilità e perizia tecnica nell'uso dei mezzi manuali o strumentali adoperati nell'atto operatorio e che il medico deve essere sicuro di poter gestire correttamente o, infine, nella mancanza di prudenza o di diligenza, che non devono mai difettare in chi esercita la professione sanitaria (cfr. in termini, Sez. 4, n. 9923 del 19/01/2015, p.c. Donatelli in proc. Marasco)… … …

Ciò detto, il tema trattato impone di prendere in considerazione - anche se non è stato oggetto di motivo di ricorso - la nuova disciplina introdotta dalla L. 8 marzo 2017, n. 24, art. 6, che ha innovato la materia della responsabilità penale del medico.

Da quanto sopra esposto in punto di responsabilità emerge, infatti, con chiarezza, che il profilo di colpa è stato individuato nella imperizia nella concreta esecuzione dell'intervento e non nella scelta dello stesso, imperizia che aveva determinato la lesione del nervo sovra orbitario nel corso della sua esecuzione.

L'art. 590 sexies cod. pen., introdotto dall'art. 6 della legge citata, dedicato alla responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario stabilisce che:

  • "Se i fatti di cui agli artt. 589 e 590 c.p. sono commessi nell'esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal comma 2. Qualora l'evento si è verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto".
  • “Al D.L. 13 settembre 2012, n. 158, art. 3, il comma 1 è abrogato".

Si pone, pertanto, in questo caso, in cui si verte in tema di imperizia, il problema dell'applicabilità del novum normativo, se ritenuto più favorevole.

L'eventuale non punibilità del fatto, avendo natura sostanziale, è applicabile, invero, per i fatti commessi prima dell'entrata in vigore della L. n. 24 del 2017, anche ai procedimenti pendenti davanti alla Corte di cassazione e la relativa questione, in applicazione dell'art. 2 c.p., comma 4, e art. 129 cod. proc. pen., è deducibile e rilevabile d'ufficio ex art. 609 c.p.p., comma 2, anche nel caso di ricorso inammissibile.

Occorre allora cercare di comprendere quale sia la portata della riforma e quali ne siano gli effetti nella fattispecie in esame.

- Sono noti i dubbi interpretativi suscitati dalla nuova norma.

Ciò che è chiaro, in quanto espressamente previsto all'art. 590-sexies c.p., comma 2, è che è stata abrogata la disciplina penale relativa alla depenalizzazione della colpa lieve della legge Balduzzi, essendo stato abrogato l'intero comma 1 dell'art. 3. Non si pone più pertanto un problema di grado della colpa, salvo casi concreti in cui la legge Balduzzi possa configurarsi come disposizione più favorevole per i reati consumatisi sotto la sua vigenza coinvolgenti profili di negligenza ed imprudenza qualificati da colpa lieve (per ultrattività del regime Balduzzi più favorevole sul punto).

Altrettanto chiaro è che il legislatore ha ritenuto di limitare l'innovazione alle sole situazioni astrattamente riconducibili alla imperizia, cioè al profilo di colpa che si fonda sulla violazione delle leges artis, che ha ritenuto non punibili neanche nell'ipotesi di colpa grave.

In questo senso può ritenersi ulteriore elemento di certezza il superamento in senso restrittivo del dibattito apertosi in sede di legittimità sull'applicabilità della L. n. 189 del 2012 non solo nelle ipotesi di imperizia ma anche nei casi di negligenza ed imprudenza (quando le linee guida contengano regole prescrittive di particolare attenzione e cura nello svolgimento di attività considerate pericolose, investendo più la sfera dell'accuratezza, che quella dell'adeguatezza professionale della prestazione; v.,in termini, Sez. 4, n. 23283 del 11,05,2016, De Negri, Rv. 266903; n. 45527 del 01/07/2015, Cerracchio, Rv. 264897; n. 47289 del 09/10/2014, Stefanetti, Rv. 260739).

Sono note altresì le critiche sollevate già all'indomani della riforma, che attengono alla rilevanza delle linee guida, così come delineate dal legislatore, ed alla difficoltà di delimitare in concreto la nozione di imperizia da quelle confinanti e, talora, in parte sovrapponibili di negligenza ed imprudenza.

- Occorre, inoltre, tener conto della obiezione di fondo secondo la quale in presenza di "colpa grave", sarebbe oltremodo difficile ipotizzare come sussistenti le condizioni concorrenti previste per l'impunità del sanitario, nel senso che sembrerebbe difficile conciliare il grave discostamento del sanitario dal proprium professionale con il rispetto delle buone pratiche clinico assistenziali, e, soprattutto, decisivamente, che possa conciliarsi la colpa grave con un giudizio positivo di adeguatezza delle linee guida al caso concreto.

E' obiezione degna di considerazione, ma alla quale si può opporre il concorrente rilievo della lettera e della finalità della legge: sotto il primo profilo, il legislatore, innovando rispetto alla legge Balduzzi, non attribuisce più alcun rilievo al grado della colpa, così che, nella prospettiva del novum normativo, alla colpa grave non potrebbe più attribuirsi un differente rilievo rispetto alla colpa lieve, essendo entrambe ricomprese nell'ambito di operatività della causa di non punibilità; sotto l'altro concorrente profilo, giova ribadire che con il novum normativo si è esplicitamente inteso favorire la posizione del medico, riducendo gli spazi per la sua possibile responsabilità penale, ferma restando la responsabilità civile.

La nuova legge, in sostanza, cerca di proseguire in un percorso di attenuazione del giudizio sulla colpa medica, introducendo così una causa di esclusione della punibilità per la sola imperizia la cui operatività è subordinata alla condizione che dall'esercente la professione sanitaria siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge, ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico assistenziali e che dette raccomandazioni risultino adeguate alla specificità del caso concreto.

Tale risultato è stato perseguito dal legislatore (in tal senso la lettera della norma non ammette equivoci) costruendo una causa di non punibilità, come tale collocata al di fuori dell'area di operatività del principio di colpevolezza: la rinuncia alla pena nei confronti del medico si giustifica nell'ottica di una scelta del legislatore di non mortificare l'iniziativa del professionista con il timore di ingiuste rappresaglie mandandolo esente da punizione per una mera valutazione di opportunità politico criminale, al fine di restituire al medico una serenità operativa così da prevenire il fenomeno della cd. medicina difensiva.

In questa prospettiva l'unica ipotesi di permanente rilevanza penale della imperizia sanitaria può essere individuata nell'assecondamento di linee guida che siano inadeguate alla peculiarità del caso concreto; mentre non vi sono dubbi sulla non punibilità del medico che seguendo linee guida adeguate e pertinenti pur tuttavia sia incorso in una "imperita" applicazione di queste (con l'ovvia precisazione che tale imperizia non deve essersi verificata nel momento della scelta della linea guida - giacchè non potrebbe dirsi in tal caso di essersi in presenza della linea guida adeguata al caso di specie, bensì nella fase "esecutiva" dell'applicazione).

E' una scelta del legislatore - che si presume consapevole - di prevedere in relazione alla colpa per imperizia nell'esercizio della professione sanitaria un trattamento diverso e più favorevole rispetto alla colpa per negligenza o per imprudenza.

Non è questa la sede allora di occuparsi funditus di tale scelta, nell'ottica del rispetto dell'art. 3 Cost. (potrebbe in vero dubitarsi della coerenza di una scelta di non punibilità dell'imperizia grave e invece della persistente punibilità di una negligenza "lieve"), per difetto di rilevanza nel caso di specie.

Ciò che qui basta ai fini della presente vicenda processuale è la ricostruzione del testo e della finalità della nuova legge e la conseguente applicabilità del novum giacché si discute di colpa per imperizia.

Alla luce delle considerazioni svolte deve affermarsi il seguente principio di diritto: "L'art. 590-sexies cod. pen., comma 2, articolo introdotto dalla L. 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco), prevede una causa di non punibilità dell'esercente la professione sanitaria operante, ricorrendo le condizioni previste dalla disposizione normativa (rispetto delle linee guida o, in mancanza, delle buone pratiche clinico-assistenziali, adeguate alla specificità del caso), nel solo caso di imperizia, indipendentemente dal grado della colpa, essendo compatibile il rispetto delle linee guide e delle buone pratiche con la condotta imperita nell'applicazione delle stesse".

 

Commento

I punti di maggiore rilievo, nella motivazione riferita, sono i seguenti.

Fatti commessi anteriormente alla legge Gelli: la non punibilità per imperizia, prevista dalla legge Gelli, si applica anche nei procedimenti riguardanti fatti commessi antecedentemente alla medesima legge, ed è rilevabile d’ufficio anche in caso di ricorso inammissibile.

Incertezza di confini tra imperizia e negligenza: sussistono oggettive difficoltà esegetiche e applicative nel determinare distintivamente i rispettivi ambiti della imperizia e della negligenza, che, in parte, si sovrappongono.

Compatibilità tra imperizia e assecondamento di linee guida e buone pratiche: il rispetto delle linee guide e delle buone pratiche può accompagnarsi a condotta imperita nell'applicazione delle stesse (e l’applicazione imperita non può dirsi, tout court, discostamento da linee guida e buone pratiche).

Non punibilità della imperizia grave al pari della imperizia lieve: l’imperizia afferente alla colpa grave non ha una rilevanza penale che sia diversa dalla imperizia afferente alla colpa lieve, essendo entrambe, per la legge Gelli, non sanzionabili penalmente; sono note le discussioni sorte in proposito e sono note le opinioni divergenti, ma la Corte di Cassazione ritiene che la lettera della legge non ammetta equivoci, trattandosi di un risultato normativo voluto dal legislatore.

Unico caso di rilevanza penale della imperizia sanitaria: la rilevanza penale dell’imperizia, nel sistema della legge Gelli, si ridurrebbe all’assecondamento di linee guida che siano inadeguate alla peculiarità del caso concreto [questa impostazione della Corte di Cassazione darà luogo sicuramente ad ampio dibattito anche nella futura giurisprudenza di merito].

Prospettazione di una eventuale illegittimità costituzionale: secondo la Corte di Cassazione, nell'ottica del rispetto dell'art. 3 Cost., potrebbe dubitarsi della coerenza di una scelta di non punibilità dell'imperizia “grave” in rapporto alla persistente punibilità di una negligenza "lieve" (situazione istitutiva di una diversità di trattamento sanzionatorio tra imperizia e negligenza pur essendo grave la prima e lieve la seconda). Questa considerazione getta un’ombra sulla normativa in atto, che era stata largamente invocata per conferire un quadro di certezza alla travagliata materia della responsabilità penale (e non solo penale) in ambito sanitario.


 

Il fatto prospettato. Il paziente ***, affetto da leucemia linfatica cronica (LLC), viene ricoverato per la comparsa di dispnea ingravescente da alcuni giorni. Nel quarto giorno di ricovero, il quadro clinico si aggrava con una acutizzazione della dispnea a cui si aggiunge consistente agitazione psicomotoria. Il settimo giorno la situazione precipita, con decesso del paziente il giorno successivo.

Per tutto il periodo del ricovero, non sarebbero state somministrate cure palliative di alcun genere, cagionando in tal modo eventi di danno in due sfere di soggetti: al paziente, nonché ai congiunti.

Il danno al paziente è prospettato consistere nella sofferenza per mancanza di cure palliative (sofferenza evitabile ma non evitata); altresì, il danno al paziente è prospettato per lesione dei diritti della persona, poiché, negli ultimi giorni di vita, non sarebbero state garantite condizioni di rispetto della sua dignità.

Il danno ai congiunti è prospettato nel disagio e nella sofferenza per la percezione malato in tali condizioni (in quanto non fronteggiate dalla somministrazione delle cure palliative); nonché nella proiezione di tale disagio e sofferenza nella fase di elaborazione del lutto (con esiti di danno biologico permanente patito dalla Signora ***, vedova del paziente).

Le domande risarcitorie. Alla struttura sanitaria, e ai sanitari, viene chiesto il risarcimento dei danni patiti:

  • risarcimento iure hereditatis, chiedendo che il danno del paziente venga risarcito ad essi in quanto eredi;
  • risarcimento iure proprio, chiedendo che venga risarcito il danno patito direttamente, a prescindere da quello subìto dal paziente: danno morale subìto dai congiunti per perdita parentale, e danno biologico patito specificamente dalla vedova.

In via istruttoria, viene chiesto che, in caso di contestazione circa la responsabilità, venga disposta CTU medico legale al fine di valutare: a) la sussistenza delle condizioni cliniche idonee a rendere necessaria la somministrazione (non effettuata) di trattamenti palliativi; b) la ravvisabilità di elementi di dolo o colpa imputabili ai sanitari.

Il primo (e attualmente unico) grado. Il Tribunale di Bologna accoglie le domande iure hereditatis, e in parte le domande iure proprio.

In fatto. Il Tribunale, sulla scorta della CTU, accerta quanto segue.

Il primo ottobre, al momento del ricovero, il paziente rappresenta la fase terminale di una malattia ematologica ad evoluzione maligna, ovvero una leucemia linfatica cronica (LLC, accertata nel 2008 e trattata con chemioterapia antitumorale); il paziente viene accolto evidenziando, specificamente, dispnea (difficoltà di respirazione) ingravescente da alcuni giorni.

Il 2 ottobre il paziente mostra una condizione sostanzialmente stazionaria.

Il 3 ottobre il paziente migliora rispetto all’ingresso: non più dispnea, e netto miglioramento clinico.

Il 4 ottobre si registra una riacutizzazione della dispnea con presenza di rantoli grossolani, evidenti all’auscultazione respiratoria.

Il 5 ottobre la situazione si aggrava.

Il 6 ottobre il quadro clinico si aggrava ulteriormente (alle ore 15,30, si ha peggioramento delle condizioni respiratore; alle ore 21, paziente desaturato).

Il 7 ottobre il quadro clinico precipita (come risulta dal diario clinico, inequivocabile) fino al decesso che avviene l’8 ottobre.

Quanto al profilo del trattamento palliativo, nel diario clinico e nel diario infermieristico non compaiono, fino al 6 ottobre, tracce di una terapia palliativa delle gravissime condizioni del paziente (pur con la considerazione che il comportamento dei sanitari, fino a tutto il 5 ottobre, sia da ritenersi corretto); in peculiare riferimento ai giorni del 7 ed 8 ottobre, cioè nei due ultimi giorni di vita, il supporto appare alquanto inadeguato e insufficiente.

Infatti, preso atto delle raccomandazioni della SICP (Società Italiana Cure Palliative) e della SIAARTI (Società Italiana di Anestesia Analgesia Rianimazione e Terapia intensiva), nonché preso atto della conformità alle indicazioni della letteratura internazionale, il Tribunale assume, dal CTU, le seguenti criticità emerse nelle cure palliative: per quanto riguarda i dosaggi utilizzati per gli oppioidi, la morfina è stata somministrata in dosaggi troppo bassi, mentre, per quanto riguarda il tipo di sedativo scelto (nel caso di specie, il …Diazepam) a prescindere dal fatto che in letteratura scientifica il farmaco di prima scelta è identificato nel Midazolam, il farmaco utilizzato avrebbe dovuto essere utilizzato in dosi più elevate e, comunque, tale farmaco avrebbe dovuto essere cambiato, una volta constatato che non aveva gli effetti desiderati.

Quindi, a seguito delle ulteriori valutazioni del CTU, il Tribunale assume le conclusioni secondo cui nelle cure prestate al Signor ***, si ravvisa una condotta inadeguata e insufficiente, segnatamente per quanto riguarda la terapia palliativa negli ultimi due giorni di vita; sussiste dunque una correlazione causale tra la condotta inadeguata e insufficiente e la sofferenza patita dal paziente.

Infine, per quanto riguarda i danni richiesti iure proprio, è accertato, a seguito di altra CTU, il solo danno biologico subìto dalla Signora ***, vedova del paziente, la quale presenta un Disturbo dell’Adattamento con Umore Depresso di tipo Cronico qualificabile di grado “moderato”. Questo disturbo deriva dal concorso tra l’evento di lutto esente da responsabilità e le inadempienze dei sanitari che hanno avuto in cura il marito della Signora *** nelle sue ultime 48 ore di vita. Questo disturbo comporta il riconoscimento di un danno biologico di natura psichica nella misura complessiva del 6/7 %, di cui la quota parte riconducibile alle inadempienze dei sanitari è quantificabile nella misura del 2/3% (misure che, successivamente, in sentenza, sono precisate, rispettivamente, in 6,5% nonché in2,5%).

In diritto. Il Tribunale, si è attenuto alle seguenti determinazioni.

Il danno in questione (ricadente sotto l’impero della Legge Balduzzi) resta di natura contrattuale, poiché non è da ritenere che la Legge Balduzzi, sul punto, abbia innovato.

Il danno al paziente non deve essere qualificato come danno biologico in senso stretto, ma deve essere qualificato come danno morale conseguente alla sofferenza ingiusta patita nella fase terminale della vita.

In conseguenza di tale qualificazione, in sede di liquidazione del danno (per quanto riguarda il danno che risulta patito dal Signor *** e che risulta proiettabile iure hereditatis) non può farsi riferimento alle tabelle di legge di cui all’art. 139 Cod. Ass., le quali tabelle prevedono la liquidazione del danno biologico, ma deve farsi riferimento alle Tabelle di Milano 2016 per il danno terminale, in quanto più idonee al rappresentare la lesione subita dal Signor ***; e queste ultime tabelle prevedono che, fino al terzo giorno di sopravvivenza, per il danno non patrimoniale terminale può essere liquidata la somma massima di euro 30.000.

Pronunce di risarcimento. Il risarcimento del danno morale, chiesto dai congiunti iure hereditatis, è stato determinato in euro 20.000. Il risarcimento del danno biologico, patito dalla Signora *** e chiesto iure proprio, è stato determinato in euro 4.779,06.

Commento. Questa sentenza, sotto molti profili, è di notevole interesse sia per l’inquadramento scientifico del caso, illustrato e documento con ampiezza di riferimenti giuridici e giurisprudenziali, sia per le citazioni di linee guide e buone pratiche.

Potrebbe essere discutibile il riferimento, in questo caso, al “danno morale terminale”: danno che alcuni, in senso proprio, intendono sia da ravvisare (non nelle sofferenze derivanti dalla malattia nella fase terminale, bensì) nella sofferenza, indotta nella vittima dell’illecito, per la percezione dell’ineluttabile approssimarsi della fine della vita.

È comunque opportuno, per il notevole interesse, richiamare l’attenzione sul danno biologico (subito dalla Signora ***): danno complessivo corrispondente a 6,5% punti di invalidità, cagionato dal concorso tra lutto esente da responsabilità (nella misura del 4%) e quota riconducibile alle inadempienze dei sanitari (nella misura 2.5%). Questi due ultimi valori sono però intesi come riguardanti le misure del concorso; altra cosa, invece, è la quantificazione dei danni e, in particolare, del danno biologico differenziale. Orbene, per la quantificazione economica del danno biologico differenziale, il Tribunale qualifica scorretta la procedura a) e qualifica corretta la procedura b):

  • procedura a) qualificata scorretta: ritenere che, poiché il concorso dei sanitari è del 2,5%, occorra quantificare il danno, inflitto dai sanitari, rapportandolo a 2,5% di punti di invalidità;
  • procedura b), qualificata corretta: dapprima quantificare il danno relativo a 6,5 punti di invalidità (nel caso, euro 6779,23); poi, quantificare il danno relativo al fattore incolpevole, cioè 4 punti di invalidità (nel caso, 3000,17); sottrarre, dalla prima quantificazione, la seconda (ottenendo, nel caso, 4779,06).

La ratio è in questi termini: la condotta colpevole dei sanitari (secondo il ragionamento del Tribunale di Bologna e sulla base di autorevoli precedenti) non ha determinato una invalidità da 0 a 2,5%; ma ha determinato un incremento di invalidità dal 4% al 6,5%; e il valore numerario dei punti di invalidità aumenta in maniera esponenziale rispetto all’aumentare dell’invalidità.


 

Il fatto.

In un ospedale del Friuli, un bambino viene partorito sano. La madre si oppone al taglio del cordone ombelicale: ciò in coerenza con precedenti dichiarazioni di entrambi i genitori che avevano espresso, in modo netto e chiaro, la volontà di escludere sia il parto cesareo sia ogni eventuale intervento sul neonato. Quest’ultimo, dopo pochi minuti, è colpito da un principio di infezione con pericolo di danno alla salute. I medici ritengono che, mancando il consenso dei genitori, non possano procedere al taglio del cordone; allora si rivolgono alla Procura della Repubblica chiedendo l’autorizzazione alla recisione del cordone ombelicale.

A questo punto la ricostruzione del fatto incontra una bipartizione.

Secondo alcuni mezzi di informazione, il Procuratore autorizza; ma, nel frattempo, i medici hanno convinto la madre circa la necessità sanitaria del taglio del cordone; quindi i medici procedono alla attività sanitaria occorrente al piccolo paziente, ormai autorizzata dal consenso informato che ha reso superflua l’autorizzazione magistratuale (destinata o operare in mancanza di consenso).

Secondo altri mezzi di informazione, il Procuratore non adotta alcun provvedimento autorizzativo ma risponde con una semplice indicazione, richiamando la regola secondo cui, nel momento in cui sussista pericolo, il trattamento sanitario, volto a scongiurare tale pericolo, deve essere effettuato anche in difetto di consenso.

A parte la qualificazione giuridica della risposta tecnica del Procuratore (se si tratti di provvedimento concretamente autorizzativo, oppure se si tratti di mero richiamo a norma generale da interpretare e da applicare) non mancano i motivi di riflessione sullo scenario culturale affiorante dal fatto e, poi, su alcune affermazioni del Procuratore (come riferite e virgolettate su quotidiani).

Il rifiuto della prestazione sanitaria e il naturalismo regressivo.

Sotto il profilo culturale, sono interessanti le radici e le motivazioni del rifiuto formulato dalla madre al taglio del cordone. Il rifiuto trae origine da un orientamento di pensiero, risalente agli anni 70, che fa appello a un valore di naturalità che ha radici nella osservazione di pratiche di vita animale (pratiche che l’uomo avrebbe “perduto” nel corso del suo progressivo distanziamento dal contesto archetipico). In particolare, l’orientamento a rifiutare il taglio del cordone ombelicale troverebbe fondamento naturalistico, secondo tale modo di vedere, in un comportamento riscontrato tra gli scimpanzé, comportamento osservato e interpretato dalla ideatrice del movimento. Il fenomeno è di rilievo perché, con l’appello a condizioni di naturalità anche in ambiti e casi in cui il pensiero scientifico e tecnico ha raggiunto certezze, ne deriva un segnale di contrasto ad aspetti fondamentali della nostra civiltà.

Il rifiuto della prestazione sanitaria e il naturalismo politico.

È difficile non percepire un collegamento tra il menzionato naturalismo e quell’ altro, ben più visibile e consistente, che rifiuta il ricorso alla medicina e, in questi giorni, segnatamente, rifiuta le vaccinazioni. Anche quest’ultimo è un movimento naturalistico, ma che si presenta con caratteristiche marcatamente ideologico-politiche.

Infatti, questa rivolta si connota come movimento di resistenza avverso stili di vita e imposizioni che vengono addebitati alla invadenza del potere economico il quale, pur di fare profitto, speculerebbe sulla salute e sulla credulità delle persone, imponendo trattamenti talvolta inutili e frequentemente dannosi.

Le nuove ideologie e l’attacco incrociato alla medicina

Nel diffondersi di tali modi pensare (diffondersi che era proprio difficile da immaginare) la medicina è percepita come un sapere fuori controllo, una creatura evocata a fin di bene ma ormai capace di effetti disastrosi; e i medici (e il personale sanitario in genere) appaiono come “una casta”, paga del proprio narcisismo gnoseologico e magari (ecco un punto centrale) abbarbicata ai propri privilegi connessi a una interessata soggezione agli oligopoli farmaceutici.

Se questi tasselli si aggiungono all’altro, secondo cui molti (totalmente al contrario dei “naturalisti”) pretendono tutto dalla medicina e dai medici, ne vien fuori un attacco incrociato: c’è chi è contro perché la medicina e i medici manipolerebbero la natura; c’è chi è contro perché la medicina e i medici non contrasterebbero efficacemente le insidie che la natura tende all’uomo.

Come terreno comune, ai due fronti, vien poi fuori quell’atteggiamento che ormai si sa, e che trova le sue espressioni più concrete nel fiume ormai in piena delle richieste risarcitorie.

Le dichiarazioni della Procura della Repubblica.

In questo quadro, non di ciel sereno, vengono a puntino alcune dichiarazioni rese dal Procuratore della repubblica sul caso friulano del cordone ombelicale.

Dice il Procuratore: “ciò che accaduto è un segno triste dei tempi”. Fin qui, ogni persona di buon senso si appresta ad esclamare: ‘meno male!’ (meno male che lo Stato comincia a dire la sua, e adesso gliele canta agli oscurantismi di ogni risma).

E invece ecco la sorpresa. Il Procuratore precisa: ‘è un segno triste dei tempi, che dimostra a che punto sia arrivata la medicina difensiva’.

È proprio qui la sorpresa: il Procuratore non se la prende con il rifiuto delle razionalità tecnicamente e scientificamente acclarate (rifiuto che, nel caso, ha messo in pericolo la salute di una personcina incapace di autotutela), ma se la prende con i medici. E se la prende con loro perché (ecco il punto sotteso) ometterebbero di fare ciò che devono e vanno a disturbare gli uffici della Procura.

Certo: ognuno capisce che le Procure hanno tanto da fare perché di reati se ne commettono tanti. Ma dallo Stato, forse, ci si potrebbe aspettare un atteggiamento diverso: un atteggiamento di chi, avendo tra l’altro il dovere d’ufficio di proteggere i minori, valuti, sotto ogni profilo, anche l’adeguatezza della famiglia a occuparsi del neonato. E allora ci si poteva aspettare una parola autorevole che si pronunciasse direttamente nel merito della situazione e che incoraggiasse i sanitari a confidare sullo “stato di necessità” che sussiste sempre quando si tratta di salvare una vita non in grado di manifestare il proprio volere.


 

Il Ministero della Salute ha confermato l’esigenza che la Legge Gelli trovi pronta e completa applicazione: negli ultimi giorni precedenti la pausa estiva sono stati emanati il Decreto recante titolo “Elenco delle società scientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie” (2 agosto 2017) e il Decreto recante titolo “Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità” (17 luglio 2017).

I due decreti, pur con oggetti differenti, sono funzionalmente collegati.

Il primo attiene alla individuazione e alla istituzionalizzazione dei soggetti (le Società e le Associazioni di cui all’art 5 della legge Gelli) idonei a svolgere attività di collaborazione con le istituzioni sanitarie, nonché (soprattutto) idonei a elaborare linee-guida dotate di valore giuridico.

Il secondo decreto, più ampiamente di quanto è indicato dal titolo del provvedimento, presenta due grandi linee di funzionalità. Anzitutto la funzione di monitoraggio, molto estesa, sia per quanto riguarda la fenomenologia dei rischi (eventi avversi ed eventi sentinella), sia per quanto riguarda la loro gestione, sia per quanto riguarda le buone pratiche per la sicurezza delle cure. A ciò si aggiunge la funzione propositiva (segnatamente nei confronti delle Regioni) circa le modalità di sorveglianza del rischio e le misure da adottare ai fini della prevenzione.

Al di là del collegamento funzionale (che si interseca su due aree centrali in tema di sicurezza nella sanità), i due provvedimenti si pongono all’attenzione degli Operatori in maniera molto diversa.

Il primo decreto, emanato in un tempo ordinariamente feriale, pone un termine di 90 giorni per la presentazione delle domande, cosicché ne deriva una notevole urgenza di gestione, perché il tempo è ridotto per valutare (da parte degli interessati) se sussistono le condizioni della domanda e, soprattutto, su come effettuare gli adeguamenti degli statuti che saranno necessari. Nel contempo, dalle discussioni che già si sono evidenziate in varie sedi, emergono alcuni problemi interpretativi che il decreto, a volte, pone, dando luogo a incertezze da cogliere e risolvere. Su altro piano, occorre rilevare le posizioni di alcune Società che prospettano la violazione di interessi giuridicamente tutelabili e, conseguentemente, prospettano ricorsi che (se presentati) estenderebbero l’area e i tempi delle incertezze.

Il secondo decreto, interpretativamente meno impegnativo, si segnala invece per l’ampiezza dell’intervento; cosicché, su di esso, si riscontrano perplessità diverse, che riguardano, particolarmente, la composizione organica dell’Osservatorio (organo la cui composizione è apparsa, ad alcuni, rigidamente “istituzionale”, e specificamente “ministeriale”, senza aperture a forme rappresentative dei soggetti esercenti le professioni sanitarie come era auspicato).

Infine, è da segnalare la clausola di stile secondo cui, pur a fronte delle notevoli estensioni funzionali (come del resto in coerenza con l’interessante evoluzione in atto), tutto ciò dovrebbe avvenire, come ormai di consueto, “senza nuovi o maggiori onere per la finanza pubblica”.

 

Per scaricare il testo integrale del Decreto Elenco delle società scientifiche e delle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie  clicca qui.

Per scaricare il testo integrale del Decreto Osservatorio nazionale delle buone pratiche sulla sicurezza nella sanità clicca qui.


 

Il fatto. La signora X, affetta da instabilità della spalla sinistra, non traumatica, si rivolge alla clinica Y per la cura di tale patologia, e ivi le viene proposto l’intervento chirurgico di stabilizzazione della spalla, intervento che, a seguito del suo consenso, viene effettuato.

Successivamente a tale intervento, la paziente lamenta la mancata guarigione, ed anzi un aggravamento rispetto allo stato antecedente. Tale aggravamento (connettibile all’intervento stesso e ad omesse terapie preparatorie e riabilitative) viene prospettato nella seguente tipologia: danno biologico come danno alla salute e alla qualità della vita (da cui invalidità permanente nella misura non inferiore al 15%); stato di disoccupazione; invalidità temporanea di giorni 60; danno morale (da quantificarsi con criterio equitativo).

Viene altresì menzionato, ma in secondo grado di giudizio, il danno individuabile nella “perdita della chance di conseguire un risultato positivo in conseguenza della prestazione sanitaria”.

Il primo grado. Il Tribunale rigetta la domanda della paziente: “può condividersi la conclusione del CTU (immune da vizi procedurali e logici e confortata dai necessari accertamenti) secondo cui l’intervento chirurgico risulta essere stato un intervento perfettamente eseguito, e che non sussistono lesioni postume all’intervento e tanto meno lesioni che possono determinare una invalidità permanente. Tuttavia non può non sottolinearsi l’inidoneità della cura complessiva della paziente, essendo evidente, e rimarcato dall’ausiliario del giudice, che l’intervento non era adeguato alle condizioni dell’attrice, in quanto non preceduto da idoneo trattamento preparatorio né è stato seguito da necessario trattamento di riabilitazione”. Su quest’ultimo aspetto, le conclusioni peritali erano del seguente tenore: “anche se l’intervento è stato correttamente eseguito, così come si evince dall’esame clinico della paziente e dalla lettura della descrizione dello stesso intervento, dobbiamo dire che l’intervento eseguito non era adeguato alle condizioni dell’attore (sic) al momento dell’intervento stesso, tenendo conto che i normali criteri diagnostici necessari e sufficienti per l’instabilità anteriore di spalla non traumatica avrebbero dovuto indirizzare verso un trattamento di riabilitazione che avrebbe dovuto essere di preparazione all’intervento”.

Il secondo grado. La Corte d’appello rigetta la domanda della paziente, riproducendo, nella propria motivazione, la motivazione già formulata dal Tribunale, sottolineando parimenti che la cura non era stata adeguata sotto due profili: mancanza di preparazione all’intervento, nonché (pur in presenza di prescrizioni farmacologiche,) mancanza di trattamento riabilitativo successivo.

La Corte d’appello, nel contempo, non considera la parte della domanda risarcitoria per la perdita di chances, argomentando che tale domanda, non essendo formulata in primo grado, non era proponibile in appello.

La Corte di cassazione. La Suprema Corte cassa la sentenza d’appello, e rinvia ad altro giudice affinché procede a decidere applicando il seguente principio: “in tema di responsabilità sanitaria, qualora un intervento operatorio, sebbene eseguito in modo conforme alla lex artis e non determinativo di un peggioramento della condizione patologica che doveva rimuovere, risulti, all’esito degli accertamenti tecnici effettuati, un intervento del tutto inutile, ove tale inutilità sia stata conseguente all’omissione da parte della struttura sanitaria dell’esecuzione dei trattamenti preparatori all’intervento, necessari, sempre secondo la lex artis, per assicurare l’esito positivo, nonché della esecuzione o prescrizione dei necessari trattamenti sanitari successivi, si configura una condotta della struttura che risulta di inesatto adempimento dell’obbligazione. Tale condotta, per il fatto che l’intervento si è concretato in una ingerenza inutile sulla sfera psico-fisica della persona, si connota come danno-evento, cioè lesione ingiustificata di quella sfera, cui consegue un danno-conseguente alla persona di natura non patrimoniale, ravvisabile sia nella limitazione e sofferenza patita per il tempo occorso per le fasi preparatorie, di esecuzione e postoperatorie dell’intervento, sia nella sofferenza ricollegabile alla successiva percezione della inutilità dell’intervento”.

La Corte di cassazione, altresì, in riferimento alla domanda di risarcimento per la perdita di chance (domanda che la Corte di appello aveva ritenuto inammissibile ritenendola non formulata in primo grado) parimenti rinvia argomentando che: la domanda di risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non (domanda formulata in primo grado), esprime la volontà di riferirsi a ogni tipo di danno, cosicché, pur quando non vi sia specifico riferimento, la domanda si estende anche al lucro cessante sotto specie della perdita di chance, la cui richiesta non può, pertanto, considerarsi domanda nuova, come tale inammissibile in appello.

Commento. In primo luogo è da constatare che i contorni del fatto appaiono condivisi in tutti i gradi di giudizio: l’intervento chirurgico di stabilizzazione della spalla non ha prodotto alcun aggravamento della patologia.

Nei tre gradi emerge, parimenti condiviso o recepito, il seguente profilo fattuale: l’intervento non ha rimosso la patologia. L’instabilità della spalla, che sussisteva prima, ha continuato a sussistere successivamente. Quindi, inutilità dell’intervento: e inutilità derivante da due omissioni rispetto alla lex artis (omissione di trattamento preparatorio, omissione di riabilitazione successiva).

Ciò che è diverso, invece, è l’apprezzamento di tale situazione nei tre gradi di giudizio. Il Tribunale e la corte d’appello hanno ritenuto che, non essendosi verificato aggravamento, non era ravvisabile alcun danno. La Corte di Cassazione, invece, ha ritenuto censurabile tale ragionamento perché, secondo la suprema corte, il danno si era verificato, ed era consistito nella inutile e quindi ingiustificata ingerenza nella sfera psico-fisica della persona (con le limitazioni e le sofferenze connesse all’intervento).

Non solo in base a ciò, la sentenza della Corte di Cassazione sembra toccare, e talvolta esplicitamente, il problema della obbligazione di mezzi oppure di risultato (problema riguardante le prestazioni dei medici e dei professionisti in genere). La Corte, infatti, ritiene fondato il motivo di ricorso anche nella parte in cui il ricorso si riferisce a una “responsabilità da insuccesso per il mancato conseguimento del risultato sperato”. Tuttavia, in concreto, la Corte è pervenuta a ravvisare la responsabilità non per la mera mancanza di risultato, ma per la palese inadeguatezza dei mezzi rispetto al sapere consolidato nella lex artis. Comunque, su questo problema, della obbligazione di mezzi oppure di risultato, occorrerà tornare (soprattutto perché, da circa 10 anni, non mancano sentenze orientate a un mutamento di sensibilità).

In margine, la sentenza della Corte di Cassazione contiene qualche altra osservazione interessante anche se, nel caso, non decisivo. In particolare, viene osservato un difetto di consenso informato, dal momento che il consenso sarebbe stato da intendere relativo a un intervento astrattamente idoneo a risolvere la patologia, quindi non tale da “coprire” l’intervento effettuato in concreto (caratterizzato da rilevanti omissioni preparatorie e successive).