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Nell’ambito di una crescente attenzione su una serie di temi, tra loro collegati, che vanno dal diritto alla salute alla sicurezza delle cure, dal miglioramento del sistema-sanità al travagliato regime delle responsabilità professionali, il tema dell’errore in campo medico ha catalizzato crescente attenzione sia in sede mediatica sia in sede giuridica (e, soprattutto, giurisprudenziale).

È quindi opportuno un richiamo d’attenzione, a partire dal profilo concettuale.

 

Le nozioni di errore.

Da tempo immemorabile il sapere comune ha elaborato una nozione di errore che è poi stata accolta nel sapere giuridico (in diritto privato, penale, amministrativo).

Per ‘errore’ si intende, anzitutto, una conoscenza falsa: se, alle ore 11, Tizio crede che sia mezzogiorno, questa sua conoscenza costituisce “errore”. Per ‘errore’ si intende, altresì, una condotta con risultato improprio (una condotta che viene posta in essere per un determinato fine, ma, essendo tecnicamente inadeguata per tale fine, non produce alcun risultato o produce un risultato diverso da quello programmato): se Tizio, volendo correggere l’ora indicata dal proprio orologio, ne forza la corona premendola verso la cassa (anziché tirarla verso l’esterno) compie un “errore”. Per meglio sottolineare le due nozioni, è possibile parlare di errore gnoseologico nel primo caso, e di errore tecnico (oppure errore di esecuzione) nel secondo caso.

Ovvio che le due nozioni possono essere collegate e che, nel concreto, l’errore gnoseologico possa essere fattore causale dell’errore tecnico: infatti si consideri che, quando Tizio forza la corona dell’orologio spingendola verso la cassa, l’errore tecnico può dipendere dal credere, erroneamente, che la corona diventi operativa spingendola verso la cassa. Tale rapporto (in cui l’errore gnoseologico è alla fonte dell’errore tecnico) non è, tuttavia, concettualmente necessario: un soggetto, quand’anche conosca benissimo le posizioni operative della corona, può compiere quel gesto sbagliato magari per semplice distrazione (sta pensando ad altro), oppure può compierlo in mera sede di condotta maldestra (e allora, in casi di tal natura, l’errore gestuale non ha radici in un errore gnoseologico).

 

L’errore in campo medico e, specificamente, nella prescrizione del farmaco

L’errore, in campo medico, si presenta nella tipologia già consolidata nel sapere comune.

Un caso tipico di errore gnoseologico, in campo medico, è l’errore diagnostico: il refertante, in presenza della patologia A, non ravvisa alcuna patologia oppure ravvisa la patologia B. Se, invece, il chirurgo, nel corso di un intervento di ptosi del sopracciglio (lifting), per distrazione o per forza eccessiva applicata allo strumento, lede il nervo sovraorbitario (cagionando ipoestesia tattile nella zona frontale sovrastante, ma questo è profilo ulteriore) si tratta di un errore di esecuzione.

In campo medico viene in particolare evidenza il nesso tra errore gnoseologico ed errore tecnico: infatti una diagnosi errata può determinare una prescrizione errata (così come può determinare una manovra errata). Tuttavia, l’errore di esecuzione (in una estrazione dentaria, in una manovra in assistenza al parto, in una incisione chirurgica, ecc.) può verificarsi anche in assenza di un preesistente o concomitante errore gnoseologico.

Nello specifico, l’errore nella prescrizione del farmaco è verosimile che abbia a monte, prevalentemente, un errore di natura gnoseologica: infatti, la prescrizione può essere errata (farmaco inutile o dannoso) in conseguenza ad un errore diagnostico; oppure, la prescrizione può essere errata perché si ritiene, erroneamente, che il farmaco alfa sia idoneo a fronteggiare la patologia A. Per altro verso, neppure può escludersi che, alle radici do un errore gnoseologico (circa l’efficacia di un farmaco), stia a monte un errore tecnico, in quanto, per frettolosità o incapacità, il medico non abbia eseguito correttamente l’anamnesi o abbia omesso investigazioni o ricerche tecnicamente necessarie o quantomeno opportune (sul paziente in concreto, oppure in letteratura).

 

Errore, negligenza e imperizia nel mondo del diritto

Si noti che, ai fini della disciplina privatistica degli atti giuridici, l’errore è specificamente menzionato in sede normativa; invece, a fini risarcitori, l’errore non è menzionato, e rileva in maniera indiretta attraverso le nozioni di negligenza oppure di imperizia. In concreto: se Tizio ha commesso un errore (come la prescrizione di un farmaco inefficace), e se ciò risulta riconducibile a negligenza o imperizia, in tal caso l’errore è giuridicamente rilevante e sanzionabile (in sede civile e/o penale, è da vedersi).

La negligenza e l’imperizia, sono, da sempre, due elementi fondamentali della “rimproverabilità” e, quindi, della responsabilità): la negligenza è la mancanza di quelle cautele che (nel caso) ogni professionista normalmente serio deve avere a cuore; la imperizia è la mancanza di quelle conoscenze e abilità che (nel caso) devono appartenere alla dotazione di ogni professionista normalmente serio.

Ovviamente, in molti casi si verserà in zona d’ombra, cosicché non sarà facile decidere se una prescrizione errata sia riconducibile, o meno, a negligenza oppure ad imperizia (o, persino, ad entrambe); ma, in caso di controversia, il giudice dovrà pur sempre decidere (e lo farà, verosimilmente, in base alle indicazioni dei periti).

 

“Approprietezza/inapropriatezza” nella prescrizione del farmaco: una tappa significativa in un travagliato percorso evolutivo

Oggi è sempre più diffusa la nozione di approprietezza. Nella legge Gelli, per esempio, si parla di uso appropriato delle risorse; e nella legge sul consenso informato (art. 2 della legge numero 12 del 16 gennaio 2018) sta scritto che il medico deve avvalersi di mezzi appropriati allo stato del paziente. Di appropriatezza, del resto, si parla ormai da tempo nelle decisioni giurisprudenziali in tema di responsabilità.

Quale il rapporto tra errore e inappropriatezza?  Da un lato si potrà continuare a ritenere che la inappropriatezza sarà da valutare, ai fini risarcitori, attraverso la tradizionale nozione dell’errore. Quindi: se l’inappropriatezza implica un errore (gnoseologico o di esecuzione) e se questo errore è riconducibile a negligenza o imperizia, ne deriverà responsabilità in caso di danno ingiusto. Tuttavia, è verosimile che la nozione di inapproprietezza soppianterà gradualmente la nozione dell’errore, cosicché quest’ultima, soprattutto nel campo della responsabilità medica (tranne una sfera ristretta di casi clamorosi) verrà tendenzialmente emarginata.

Sulla base di considerazioni non superficiali è formulabile la previsione che, d’ora innanzi, si parlerà sempre meno di prescrizione errata, e si parlerà sempre più di prescrizione inappropriata. E c’è da espettarsi che la nozione di “inappropriatezza” verrà modellata (dalla giurisprudenza) in un senso ben più ampio rispetto alla nozione, classica, di “errore” (una prescrizione infatti, potrà essere ritenuta “non errata”, tuttavia di efficacia non ottimale per il caso concreto, e, quindi, “non appropriata”). In definitiva, è possibile che la nozione di inappropriatezza andrà a costituire una tappa ulteriore di quel cammino che, venendo da lontano, è orientato a incrementare i diritti della persona (e a rafforzare, di riflesso, le aspettative risarcitorie): una tappa destinata a costituire un nuovo terreno di sfida, culturale e ideologico e giuridico, nel difficile e dinamico equilibrio tra diritti della persona e tutela delle professioni.

 

Una disputa antica sui “preamboli” delle leggi

Da oltre due millenni si discute se le leggi debbano limitarsi a comandare, oppure debbano, altresì, lanciare messaggi valoriali, idonei a raccogliere consenso sulle ragioni della norma.

Ovviamente, una visione autoritativa rifugge da esordi di tal natura, ritenendoli retorici e persino umilianti per il potere normativo. Altrettanto ovvio, d’altro lato, che una sensibilità democratica preferisca avvalersi di formulazioni persuasorie, idonee ad avvalorare le norme presentandole come tecnicamente strumentali a finalità apprezzabili e condivisibili.

Da qualche decennio, le leggi (quelle statali, e soprattutto quelle reginali) formulano uno o più articoli dedicati a illustrare fini e valori; e ciò accade, talvolta, persino oltre i limiti della ragionevolezza, perché questa strategia di comunicazione finisce per esondare, prospettando scenari utopici e ideologici che non sempre sono in rapporto tecnico con le delineazioni normativi.

Proprio per questo, si verifica non di rado che i lettori tecnici si limitano a scorrere superficialmente gli articoli introduttivi, e vanno oltre sino a quando incontrano la concretezza di precetti e sanzioni (che, da sempre, sono la sostanza profonda del diritto e delle formulazioni giuridiche).

Che dire, nello specifico, circa il primo articolo della legge Gelli?

 

Il primo articolo della legge Gelli Bianco: un esordio di sostanza

Diversamente da altri provvedimenti normativi, l’esordio della legge Gelli Bianco merita attenzione sostanziale: segna e impone il passaggio dalla “sicurezza del malato” alla “sicurezza delle cure”; conseguentemente, segna e impone il passaggio dalla percezione e gestione del rischio clinico alla percezione e gestione del rischio sanitario.

Si dirà che questi concetti sono presenti, da tempo, in letteratura medica e in documenti internazionali; è pur vero, ma, con la legge in questione, il mutamento di sensibilità entra a far parte dell’ordinamento giuridico e costituisce vincolo normativo per tutta una serie di ambiti e di condotte attuative.

Si dirà, inoltre, che la legge Gelli è di rilievo per ben altri profili, che vanno dal regime delle linee guida alle modifiche in tema di responsabilità del personale sanitario; si dirà, nel contempo, che tali altri profili possono anche suscitare perplessità e meritare discussioni (si pensi, ad esempio, che il sistema delle linee guida è sottratto alla libertà del sapere scientifico per essere sottoposto a controllo ministeriale; si pensi, nel contempo, che la rimodellazione della responsabilità penale  è più apparente che effettiva); tutto ciò è da considerare, così come vanno considerati altri limiti del provvedimento normativo,  ma, dal punto di vista delle prospettive di respiro, il riferimento alla sicurezza delle cure (nella misura in cui oggi si estende e va estesa, e che va oltre ogni interpretazione letterale) è un punto di consistente rilievo.

 

Sicurezza delle cure e gestione del rischio

La sicurezza delle cure non si limita a riguardare la persona del malato, ma segna l’irrompere dell’etica personalistica nell’intero universo del settore sanitario, includendo la sicurezza di chi vi lavora (a vario titolo) nonché la sicurezza di chi, per ragioni istituzionali, venga a contatto con le strutture sanitarie.

L’estensione è notevole, e l’articolo 1 della legge ne evidenzia l’ampiezza ben al di là di quanto continuano a prospettare numerosi commentatori pur recenti, i quali sembrano non avere inteso il mutamento, cosicché persistono nel parlare di sicurezza del paziente e di rischio clinico (restando quindi ancorati a un’ottica regressiva).

L’estensione del mutamento concettuale (e normativo), è sottolineata, altresì, nel terzo comma del medesimo art. 1, ove la sicurezza delle cure è posta a carico di tutto il personale, il quale è tenuto a concorrere alla prevenzione del rischio in tutte le strutture e a prescindere dal tipo di rapporto giuridico (“strutture sanitarie e sociosanitarie pubbliche e private”; “tutto il personale compresi i liberi professionisti che vi operano in regime di convenzione”).

 

Una rivoluzione di sensibilità, di cultura, di strumenti tecnici e organizzativi e giuridici

L’obiettivo della sicurezza in materia di cure, e il conseguente estendersi della percezione e della gestione del rischio, impongono doveri e impegni specifici.

Non mancheranno, ovviamente, soggetti orientati a fronteggiare il problema minimizzandolo ed eludendolo: e cioè cercando di creare, magari in strutture anche importanti, un ufficetto con qualche grida manzoniana e con qualche scartoffia (da esibire all’occorrenza). Ma le finzioni non saranno sufficienti a sostituire gli adempimenti; e non saranno sufficienti, a parte i profili qualitativi del servizio,  né in sede di controlli amministrativi né  in sede di giurisdizione penale o civile o contabile (nelle quali sedi  sarà rilevante valutare che cosa è stato fatto concretamente per prevedere e governare il rischio: rischio da percepirsi in senso ampio, sia in riferimento a casi di eventi avversi effettivamente accaduti, sia in riferimento ai cosiddetti “quasi eventi”, la cui rilevazione sarà preziosa per evitare che il ripetersi di “quasi eventi” dia poi luogo ad “eventi” in senso proprio).

Per fortuna, d’altro lato, già oggi non mancano, e sono numerosi, coloro che percepiscono l’innovazione normativa come uno stimolo forte, e ineludibile, per un salto di qualità nel settore sanitario in tutte le sue articolazioni.

Insomma: una occasione preziosa: da non sottovalutare e, soprattutto, da non perdere.

 

Evoluzione di civiltà, “etica personalistica” e “valore sicurezza”

Come considerazione finale merita sottolineare che la percezione della “sicurezza”, tra i valori e gli obiettivi primari, è un fenomeno che, ben lungi dall’irrompere all’improvviso nel mondo della sanità, giunge da lontano e trova il suo “momento di emersione” nelle caratteristiche attuali della nostra civiltà.

In fasi anteriori, in cui lo scenario di civiltà è dominato il ruolo primario dell’homo faber, la pulsione del produrre è dominante, e, tra i fattori del produrre, il “costo umano” viene accettato come ineludibile e normale. Domanda: si sarebbero potute costruire le grandi opere dell’antichità, o anche meravigliosi artefatti più recenti (come, ad esempio, il duomo di Milano, o importanti grattacieli di metropoli) applicando con rigore una 626 o cautele equivalenti? Evidentemente no.

Invece, da quando il cammino delle specie, in determinate civiltà, raggiunge e supera alcuni standard produttivi e di livello di vita e di cultura, la morte e le sofferenze degli uomini cessano di apparire un costo normale ed accettabile. Si diffonde quindi una sensibilità e un’etica personalistica, che valorizzano la vita e il benessere delle persone.

Si tratta, per un verso, di una percezione che ha una sua gradualità: si consideri, infatti, che grandi opere non remote, come le centrali nucleali, fino a quale anno fa, venivano costruite senza adeguato pensiero e senza adeguate tecniche di prevenzione e gestione dell’eventuale disastro (disastro che, in qualche caso, è poi stato “evento avverso”). Tale percezione, comunque, è ormai estesa e potente.

Ricollocando, in tale scenario, il riferimento alla ‘sicurezza delle cure’, si usa forse una espressione non ancora soddisfacente, ma il significato e il messaggio sono chiari: in sanità, come in molti altri settori del produrre e del fare, una crescente “valorizzazione olisticamente personalistica” è un obiettivo importante, condivisibile, concreto.

TORINO - È in programma giovedì 10 maggio 2018, a partire dalle ore 17,30 presso il Grand Hotel Sitea, in Via Carlo Alberto 35 a Torino - VAI ALLA MAPPA -, un convegno che tratta una tematica di attualità del diritto sanitario quale la nuova Legge n. 24/2017, nota come “Legge Gelli”, organizzato dall’Associazione di giuristi Auxilia Iuris di Torino.

Il convegno, dal titolo “Le Strutture Sanitarie a confronto con la Legge Gelli: obblighi della Struttura e opportunità di miglioramento qualitativo”, intende analizzare l’obbligo per tutte le strutture sanitarie e sociosanitarie di implementare un modello organizzativo finalizzato allo svolgimento in forma pianificata di attività di prevenzione, monitoraggio e gestione del rischio sanitario.
Il convegno è accreditato per 3 crediti formativi ECM.

 

Attenzione: è necessario scaricare, compilare ed inviare la scheda di iscrizione all'indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo. entro il 4 maggio.

 

 

Per avere qualche informazione più dettagliata, abbiamo intervistato l’Avvocato Giovanna Marzo, Docente di Diritto Civile all’Università di Torino, responsabile scientifico dell’evento formativo.

Avvocato Marzo, per applicare la Legge Gelli la Struttura affronterà un costo. Ma, a fronte del costo, ci saranno vantaggi e, se si, quali?
Risposta: E’ innegabile che le Strutture si vedano costrette ad affrontare costi di riorganizzazione e di predisposizione di un metodo. Si tratta comunque di costi imposti, nel senso che la legge va rispettata e quindi le Strutture non avranno scelta. Il vantaggio conseguente però è davvero importante: sarà infatti migliore il rapporto con il paziente e la qualità del servizio reso; sarà più fluido e meno costoso il rapporto con la compagnia di assicurazione; sarà migliore anche il rapporto con i dipendenti e i collaboratori della Struttura. 


Quale sarà, secondo Lei, l’impatto del rispetto della normativa in questione sul contenzioso sanitario?
Risposta: L’impatto ci sarà sicuramente e sarà positivo: la legge Gelli vede bene nel futuro e si prospetta una riduzione drastica del contezioso. Mote liti originano proprio dalla difficoltà di prevenzione degli eventi e dalla mancanza di una cultura sulla sicurezza dell’erogazione delle prestazioni sanitarie.

Fra i relatori, oltre all’Avvocato Marzo, presenti anche il Dott. Massimo Massimelli, esperto medico legale di Torino, ed il Dott. Fabio Gilardenghi di Alessandria, consulente nell’implementazione di modelli organizzativi in ambito socio-sanitario, che collabora già con diverse Associazioni del terzo settore del territorio.


Il convegno rappresenta un momento importante anche per Torino, poiché una tematica così attuale e delicata sarà discussa all’interno di un momento formativo ed informativo, in cui i partecipanti potranno esporre il loro punto di vista su questo ambito che riguarda tutti gli utenti del Servizio Sanitario.

Per ulteriori informazioni ed eventuali iscrizione, vi rimandiamo al link dell'evento dove è possibile scaricare il modulo da compilare ed inviare via e-mail all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.

 


 

 

Cassazione, sezione III Civile, n. 1272/2018

 

Il fatto prospettato

In rapporto a incidente stradale che ha coinvolto Tizio alla guida di motoveicolo e Caio alla guida di automobile, segue che Tizio, ritenendo Caio unico responsabile, con citazione del 13 giugno 2006 davanti al Giudice di pace, chiama in giudizio Caio e chiama in giudizio la Società di assicurazioni XXX, chiedendo che Caio e la Società assicuratrice siano condannati a risarcire i danni subiti da Tizio stesso.

 

Primo grado

il Giudice di pace, nel 2011, accoglie la domanda di Tizio dichiarando Caio unico responsabile, rigetta la domanda riconvenzionale di Caio e lo condanna, insieme alla Compagnia assicuratrice, a risarcire i danni subiti da Tizio e al pagamento delle spese di giudizio.

 

Secondo grado

La pronuncia del Giudice di pace è impugnata da Caio. Il Tribunale di Benevento, con sentenza del 13 febbraio 2015, ribaltando la decisione del Giudice di pace, accoglie il gravame e ritiene che il sinistro sia da ricondurre alla responsabilità esclusiva di Tizio; cosicché il Tribunale condanna Tizio, e la rispettiva Società di assicurazione, al risarcimento dei danni patiti da Caio all’automobile (attenzione: i soli danni alle cose, con esclusione dei danni alla persona), liquidati in complessivi euro 804, oltre interessi e con il carico delle spese dei due gradi di giudizio.

L’argomentare del Tribunale (nell’escludere i danni alla persona) va nel senso che Caio aveva asserito di avere riportato, in conseguenza dell'incidente, una lesione del rachide cervicale, ma tale lesione, pur riscontrata in Ctu (Consulenza  tecnica d’ufficio), non era  suscettibile di accertamento clinico strumentale obiettivo come invece richiesto alla luce della previsione dell'art. 139, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209 così come modificato, in materia di danno lieve alla persona,  dal provvedimento normativo n. 27 del 2012 (entrato in vigore successivamente al sinistro). In conseguenza, doveva essere respinta la domanda risarcitoria per il danno alla persona, trattandosi di disposizione applicabile nel caso benché sopravvenuta nel corso del giudizio.

 

Corte di Cassazione: la decisione

Contro la sentenza del Tribunale di Benevento propone ricorso Caio.

In particolare, il ricorrente Caio sostiene che il testo dell'art. 139 cit., così come modificato dalla legge n. 27 del 2012, non ha modificato la definizione di danno biologico. Il danno alla salute, anche se di modesta entità, deve essere comunque rigorosamente accertato in sede di merito, cosa che nella specie sarebbe avvenuta, perché il Consulente tecnico d’ufficio, dopo avere esaminato la persona di Caio, era giunto alla conclusione, pur in assenza di riscontro strumentale oggettivo, di inquadrare con esattezza il tipo di patologia e l'entità dei danni subiti. La distorsione del rachide cervicale, quindi, avrebbe dovuto essere risarcita; e comunque, quand’anche non fosse stato risarcibile il danno da c.d. micropermanente, il Tribunale avrebbe almeno dovuto riconoscere il diritto al risarcimento del danno biologico da invalidità temporanea.

Altresì, il ricorrente Caio sostiene che il Tribunale avrebbe fatto un'applicazione retroattiva della disposizione della legge n. 27 del 2012 la quale, invece, essendo sopravvenuta rispetto ai fatti di causa, non avrebbe dovuto trovare applicazione nel caso specifico. Rileva il ricorrente che il principio di retroattività ha in materia civile un'applicazione limitata e che nel caso in esame né i medici del pronto soccorso né il Consulente tecnico d’ufficio avevano ritenuto di procedere ad un accertamento radiografico della patologia, in quanto all'epoca tale accertamento non era richiesto. L'applicazione della disposizione nuova con effetto retroattivo avrebbe, quindi, pregiudicato il danneggiato, privandolo del diritto al risarcimento.

La Corte di cassazione accoglie il ricorso, segnatamente ove ravvisa che, ai fini della risarcibilità del danno lieve alla persona, il riscontro oggettivo strumentale non costituisce presupposto essenziale, ma è sufficiente un fondamento adeguato sul piano della ragionevolezza normativa e sul piano della attendibilità della valutazione medica in rapporto alle leges artis.

Conseguentemente, la sentenza impugnata è cassata ed il giudizio è rinviato al Tribunale di Benevento, in persona di diverso Magistrato, con dovere di attenersi al seguente principio di diritto: «In materia di risarcimento del danno da c.d. ‘micropermanente’, l'art. 139, comma 2, del decreto legislativo 7 settembre 2005 n. 209 [Codice delle assicurazioni private], nel testo modificato dall'art. 32, comma 3 - ter, del decreto-legge 24 gennaio 2012 n. 1, inserito dalla legge di conversione 24 marzo 2012 n.  27 [provvedimento cosiddetto ‘Riparti Italia’], va interpretato nel senso che l'accertamento della sussistenza della lesione temporanea o permanente dell'integrità psico-fisica deve avvenire  con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali; tuttavia l'accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso ritenersi l'unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori, a meno che non si tratti di una patologia, difficilmente verificabile sulla base della sola visita del medico legale, che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l'esame clinico strumentale».

 

Corte di Cassazione: la motivazione

È di particolare interesse la motivazione (riferita nei capoversi qui di seguito e virgolettati) ove la Corte ha ritenuto che la prova, del danno di modesta entità alla persona, al di là della lettera della norma, doveva ritenersi raggiunta se raggiungibile sulla base di valutazioni conformi alle leges artis anche in mancanza di riscontro strumentale oggettivo.

“È chiaro che la normativa introdotta nel 2012 ha come obiettivo quello di sollecitare tutti gli operatori del settore (magistrati, avvocati e consulenti tecnici) ad un rigoroso accertamento dell'effettiva esistenza delle patologie di modesta entità, cioè quelle che si individuano per gli esiti permanenti contenuti entro la soglia del 9 per cento. Il legislatore, cioè, ha voluto dettare una norma che, in considerazione dei possibili margini di aggiramento della prova rigorosa dell'effettiva sussistenza della lesione, imponga viceversa una prova sicura. Ciò è del tutto ragionevole se si riflette sul fatto che le richieste di risarcimento per lesioni di lieve entità sono, ai fini statistici che assumono grande rilevanza per la gestione del sistema assicurativo, le più numerose; per cui, nonostante il loro modesto contenuto economico, esse comportano ingenti costi collettivi”.

“Del resto anche la Corte costituzionale, tornando ad occuparsi della materia, dopo la sentenza n. 235 del 2014, con l'ordinanza n. 242 del 2015, ha avuto modo di chiarire che il senso della normativa del 2012 è quello di impedire che l'accertamento diagnostico ridondi in una «discrezionalità eccessiva, con rischio di estensione a postumi invalidanti inesistenti o enfatizzati», anche in considerazione dell'interesse «generale e sociale degli assicurati ad avere un livello accettabile e sostenibile dei premi assicurativi». Il che conferma l'esigenza economica di un equilibrio tra i premi incassati e le prestazioni che le società di assicurazione devono erogare”.

“Il rigore che il legislatore ha dimostrato di esigere - che, peraltro, deve caratterizzare ogni tipo di accertamento in tale materia - non può essere inteso, però, come pure alcuni hanno sostenuto, nel senso che la prova della lesione debba essere fornita esclusivamente con l'accertamento clinico strumentale; come già ha avvertito la sentenza n. 18773 del 2016, è sempre e soltanto l'accertamento medico legale svolto in conformità alle leges artis a stabilire se la lesione sussista e quale percentuale sia ad essa ricollegabile”.

“E l'accertamento medico non può essere imbrigliato con un vincolo probatorio che, ove effettivamente fosse posto per legge, condurrebbe a dubbi non manifestamente infondati di legittimità costituzionale, posto che il diritto alla salute è un diritto fondamentale garantito dalla Costituzione e che la limitazione della prova della lesione del medesimo deve essere conforme a criteri di ragionevolezza”.

“La norma positiva, ad avviso del Collegio, non va interpretata in questo modo, bensì nel senso, come detto, di imporre un accertamento rigoroso in rapporto alla singola patologia, tenendo presente che vi possono essere situazioni nelle quali, data la natura della patologia e la modestia della lesione, l'accertamento strumentale risulta, in concreto, l'unico in grado di fornire la prova rigorosa che la legge richiede. Tale possibilità emerge in modo palese nel caso in esame, nel quale si discuteva di una classica patologia da incidente stradale, cioè la lesione del rachide cervicale nota volgarmente come colpo di frusta. È evidente che il c.t.u. non può limitarsi, di fronte a simile patologia, a dichiararla accertata sulla base del dato puro e semplice - e in sostanza non verificabile - del dolore più o meno accentuato che il danneggiato riferisca; l'accertamento clinico strumentale sarà in simili casi, con ogni probabilità, lo strumento decisivo che consentirà al c.t.u., fermo restando il ruolo insostituibile della visita medico legale e dell'esperienza clinica dello specialista, di rassegnare al giudice una conclusione scientificamente documentata e giuridicamente ineccepibile, che è ciò che la legge attualmente richiede”.

“Alla luce di tutto quanto si è detto, risulta in modo chiaro che i menzionati motivi di ricorso sono fondati. Il Tribunale, infatti, pur in presenza di una c.t.u. ritenuta del tutto condivisibile, ha posto a carico del danneggiato la responsabilità dell'omissione consistente nel mancato espletamento di un accertamento clinico strumentale obiettivo ed ha per questo rigettato la domanda. In tal modo sono stati commessi due errori: da un lato, quello di svilire l'accertamento compiuto dal Consulente tecnico d’ufficio, che si sarebbe potuto convocare per chiarimenti e per un eventuale accertamento supplementare; e, dall'altro, quello di porre a carico dell'infortunato un onere probatorio che neppure sussisteva nel momento in cui il giudizio fu incardinato. Come si è già detto, infatti, la causa odierna ebbe inizio nel 2006 e si concluse in primo grado con una sentenza del 2011, cioè anteriormente all'entrata in vigore delle modifiche legislative di cui si è discusso. D'altra parte, la retroattività cui ha fatto cenno anche la menzionata sentenza n. 18773 del 2016 di questa Corte - che si fonda su di un obiter  contenuto nella sentenza della Corte costituzionale n. 235 del 2014, peraltro finalizzato in quella sede a negare la necessità di restituzione degli atti ai giudici a quibus, trattandosi di norma sopravvenuta - non può condurre alla conclusione di porre a carico della parte un onere probatorio inesistente nel momento in cui il giudizio fu promosso, essendo la norma sopravvenuta quando la causa era già in grado di appello”.

 

Commento: il rapporto tra potere legislativo e sapere tecnico dell’ars

La sentenza qui in esame, della Cassazione, riguarda una normativa e una casistica che ormai costituiscono riferimento storico, superato da modifiche normative successivamente intervenute (da ultimo, la Legge annuale per il mercato e la concorrenza, 4 agosto 2017 n. 124; superamento che però, secondo alcuni, sarebbe più apparente che reale, ritenendo che il requisito dell’accertamento “obiettivo” sarebbe rientrato dalla finestra dopo averlo fatto uscire dalla porta).

Comunque, la sentenza resta di notevole interesse per l’approccio e per l’orientamento interpretativo.

In rapporto all’interesse del messaggio giurisprudenziale, il discorso è da avviare dal momento genetico della norma (introdotta, nel 2012, nel cosiddetto provvedimento ‘Riparti Italia’) circa l’onere della “prova oggettiva strumentale” per le lesioni di lieve entità.

Giova rammentare, su questo punto, che i commi 3-ter e 3-quater dell'art. 32 del d.l. n. 1 del 2012, inseriti entrambi dalla legge n. 27 del 7 2012, di conversione del d.l. stesso, avevano introdotto alcune modifiche nel sistema risarcitorio dell'art. 139 del d.lgs. n. 209 del 2005. In particolare, il comma 3-ter disponeva che al comma 2 dell'art. 139 cit. fosse aggiunto, in fine, il seguente periodo: «In ogni caso, le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente». Il comma 3-quater aggiungeva che «il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui all'articolo 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, è risarcito solo a seguito di riscontro medico legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l'esistenza della lesione».

Molti ricorderanno il contesto di tale normativa, collocabile nell’ambito dei provvedimenti governativi denominati (il primo) “Salva Italia“ e (il secondo) “Riparti Italia”: provvedimenti sostenuti entrambi con argomenti che facevano appello a valori ed esigenze di rigore e di crescita.

In particolare, nel caso della norma in questione, si faceva riferimento alla esigenza di contenere una deriva dell’istituto risarcitorio e il connesso lassismo, quali elementi di degrado del costume ed elemento di attacco all’equilibrio economico delle imprese assicurative (con ulteriore effetto a danno dei consumatori, in rapporto alla inevitabile ma impropria lievitazione dei premi assicurativi). Ovviamente, da altre parti politiche e, soprattutto, da soggetti esponenziali di altri interessi, la lettura di tali norme era diversa, e queste ultime venivano rappresentate come sostanziale cedimento alle richieste di poteri economici forti (tra cui segnatamente, nel caso, le compagnie assicuratrici).

Molti ricorderanno, insomma, le difese e gli attacchi della menzionata impostazione di politica legislativa, così come ricorderanno la persistenza delle contrapposizioni politiche sul punto.

Tutto ciò, comunque, è mero inquadramento. Qui interesse richiamare l’attenzione, specificamente, sul rapporto tra formulazione normativa e interpretazione.

Sul fronte normativo, la formulazione evidenzia una sua chiarezza asserendo, in particolare, che le lesioni di lieve entità, che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente. Sul fronte giurisprudenziale, invece,  la Corte di cassazione interpreta che “Il rigore che il legislatore ha dimostrato di esigere - che, peraltro, deve caratterizzare ogni tipo di accertamento in tale materia - non può essere inteso,  come pure alcuni hanno sostenuto, nel senso che la prova della lesione debba essere fornita esclusivamente con l'accertamento clinico strumentale; come già ha avvertito la sentenza n. 18773 del 2016, è sempre e soltanto l'accertamento medico legale svolto in conformità alle leges artis a stabilire se la lesione sussista e quale percentuale sia ad essa ricollegabile”.

In definitiva: a fronte di un atteggiamento legislativo orientato (seppure in casi specifici) a limitare autoritativamente la sfera di autonomia della valutazione tecnica del medico (nel caso, sostanzialmente, il medico legale), la Corte di Cassazione evidenzia un indirizzo orientato a una interpretazione di resistenza e di contenimento: il messaggio giurisprudenziale è andato nel senso che la sfera del diritto abbia rispetto per quanto attenga specificamente alla sfera dell’ars.

Il rapporto tra regole giuridiche e regole delle artes (le artes in generale, quindi non soltanto l’ars medica) è un rapporto perenne e delicato: questo è un periodo storico in cui le regolamentazioni normative si orientano a “porre ordine” (oppure a “invadere”, a seconda dei punti di vista) molti campi in cui i saperi esperti tendono a rivendicare, da sempre, sfere di autonomia.  Che si tratti di un tema “caldo” appare all’evidenza da segni anche odierni tra cui, per esempio, la recente disciplina circa le Società scientifiche e l’elaborazione delle linee guida. La tematica è di vasto e fecondo interesse, cosicché non mancheremo di seguirla e riproporla con l’attenzione che merita.

ALBA - È in programma sabato 10 marzo 2018, a partire dalle ore 9,00 presso la sede dell’Associazione Commercianti Albese - A.C.A. "Formazione", in Piazza San Paolo 3 ad Alba, un convegno che tratta una tematica di attualità del diritto sanitario quale la nuova Legge n. 24/2017, nota come “Legge Gelli”, organizzato dall’Associazione di giuristi Auxilia Iuris di Torino.

Il convegno, dal titolo “Le Strutture Sanitarie a confronto con la Legge Gelli: obblighi della Struttura e opportunità di miglioramento qualitativo”, intende analizzare l’obbligo per tutte le strutture sanitarie e sociosanitarie di implementare un modello organizzativo finalizzato allo svolgimento in forma pianificata di attività di prevenzione, monitoraggio e gestione del rischio sanitario.
Il convegno è accreditato per 3 crediti formativi ECM.

 

Per avere qualche informazione più dettagliata, abbiamo intervistato l’Avvocato Giovanna Marzo, Docente di Diritto Civile all’Università di Torino, responsabile scientifico dell’evento formativo.

Avvocato Marzo, per applicare la Legge Gelli la Struttura affronterà un costo. Ma, a fronte del costo, ci saranno vantaggi e, se si, quali?
Risposta: E’ innegabile che le Strutture si vedano costrette ad affrontare costi di riorganizzazione e di predisposizione di un metodo. Si tratta comunque di costi imposti, nel senso che la legge va rispettata e quindi le Strutture non avranno scelta. Il vantaggio conseguente però è davvero importante: sarà infatti migliore il rapporto con il paziente e la qualità del servizio reso; sarà più fluido e meno costoso il rapporto con la compagnia di assicurazione; sarà migliore anche il rapporto con i dipendenti e i collaboratori della Struttura. 


Quale sarà, secondo Lei, l’impatto del rispetto della normativa in questione sul contenzioso sanitario?
Risposta: L’impatto ci sarà sicuramente e sarà positivo: la legge Gelli vede bene nel futuro e si prospetta una riduzione drastica del contezioso. Mote liti originano proprio dalla difficoltà di prevenzione degli eventi e dalla mancanza di una cultura sulla sicurezza dell’erogazione delle prestazioni sanitarie.

Fra i relatori, oltre all’Avvocato Marzo, presenti anche il Dott. Massimo Massimelli, esperto medico legale di Torino, ed il Dott. Fabio Gilardenghi di Alessandria, consulente nell’implementazione di modelli organizzativi in ambito socio-sanitario, che collabora già con diverse Associazioni del terzo settore del territorio.


Il convegno rappresenta un momento importante anche per Alba, poiché una tematica così attuale e delicata sarà discussa all’interno di un momento formativo ed informativo, in cui i partecipanti potranno esporre il loro punto di vista su questo ambito che riguarda tutti gli utenti del Servizio Sanitario.

Per ulteriori informazioni ed eventuali iscrizione, vi rimandiamo al sito internet dell’Associazione Auxilia Iuris (www.auxiliaiuris.it) oppure mandando una e-mail all’indirizzo Questo indirizzo email è protetto dagli spambots. È necessario abilitare JavaScript per vederlo.


 

 

 

Il fatto prospettato

Tizio, già sofferente per varie patologie, è sottoposto ad analisi emato-chimiche presso una struttura ospedaliera della ULSS di afferenza. I risultati delle analisi mostrano un elevato livello nel valore del potassio (livello qualificato “allarmante”, in atti di parte e poi in sentenze, poiché tale da evidenziare un imminente pericolo di vita). I risultati delle analisi non vengono comunicati al medico curante. Tre giorni dopo il paziente muore per arresto cardiaco, che viene prospettato conseguente alla situazione di iperpotassemia (7.3 mEq/I).

La domanda risarcitoria

Caio e Sempronia chiedono il risarcimento dei danni subiti per la morte del proprio congiunto, asserendola cagionata dal fatto che la ULSS (con condotta colpevolmente omissiva) non aveva comunicato, al medico curante, l’imminente pericolo di vita del paziente.

Il primo grado

Il giudice di primo grado respinge la domanda, ravvisando: mancanza di fonte contrattuale per una situazione giuridica comprensiva dell’obbligo di comunicazione al medico curante (sottolineando il fatto che il paziente si era rivolto all’ospedale non per essere ricoverato, bensì per essere meramente sopposto ad analisi cliniche); mancanza di fonti normative idonee a far sorgere, in capo all’Azienda sanitaria, l’obbligo di comunicare, ai medici curanti, i risultati delle analisi.

Il secondo grado

Il giudice di appello rigetta l’impugnazione della sentenza di primo grado.

La Corte di Cassazione

La Corte Suprema cassa la sentenza di appello e rinvia alla medesima Corte di Appello affinché, in diversa composizione, giudichi attenendosi ai principi esposti nella sentenza di cassazione, tra cui i seguenti:

  • Il cosiddetto “contratto di spedalità” deve ritenersi concluso tra le parti quando il paziente si rivolge alla struttura, essendo irrilevante che il paziente si rivolga alla struttura ospedaliera o per ricovero o per analisi;
  • la struttura ospedaliera è tenuta a un obbligo di prestazione e al correlato dovere di protezione del paziente;
  • (manca, sul piano generale, un dovere di comunicare, al medico curante, una qualsiasi alterazione dai valori ritenuti normali, ma) l’impredicabilità di un dovere generale di comunicazione trova un limite invalicabile nell’ipotesi in cui l’alterazione si riveli di gravità tale da mettere in pericolo la vita stessa del paziente;
  • l’omissione o il ritardo di comunicazione, nei casi della gravità indicata, costituisce violazione del precetto di cui al secondo comma dell’art. 1176 c.c. (articolo che qui si riferisce per intero: “Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio dell’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata”).

Commento: la supplenza all’inerzia del paziente

In sostanza, la Cassazione evidenzia, in capo alla struttura, un dovere (tecnicamente, una obbligazione) avente ad oggetto la protezione del paziente.

Nel caso delle analisi cliniche, qualora risultino alterazioni tali da evidenziare un pericolo di vita del paziente, l’obbligazione di protezione include il dovere di dare di comunicazione dei risultati non anomali ma critici: la sentenza è prevalentemente impostata sulla comunicazione al medico curante (perché così era impostata la causa) ma nella sentenza si parla (anche) di comunicazione al medico curante o al paziente.

Secondo la Cassazione, quindi, le strutture, se in difetto nel fornire tempestiva informazione su valori critici, non potrebbero obiettare che il paziente, richiedendo le analisi, assume il rischio della propria imprudenza quando tarda nel ritiro delle analisi, o addirittura quando decide il non ritiro. Secondo la Cassazione, il rischio grava integralmente sulla struttura se, nei casi critici, la struttura non supplisce alla imprudenza del paziente.

Questa impostazione, di fonte giuridica e specificamente giurisprudenziale, è destinata, verosimilmente, a suscitare inquietudini in campo sanitario; talvolta, infatti, la prassi concreta delle analisi cliniche produce i risultati, li riproduce su supporto, formula infine l’indicazione direttiva di sottoporre i risultati alla valutazione del medico curante. I valori anomali sono ovviamente evidenziati, e talvolta sono anche evidenziali i livelli di discostamento o di rischio, ma può capitare che la prassi non  includa le attività di supplenza alla inerzia del paziente.

Ovviamente, in concreto, tutto si può fare; ma l’impatto di recepimento di tale impostazione non appare di poco conto. Recepire concretamente l’impostazione implica: a) istituzionalizzare, nella struttura sanitaria, una fase (incrementale) di valutazione dei risultati e di selezione delle situazioni critiche; istituzionalizzare una fase, conseguente, di comunicazione al medico curante e/o al paziente, a prescindere dal ritiro delle analisi da parte del paziente.

Ovviamente, come si diceva, tutto si può fare, e molte strutture virtuose (o forti?) già lo fanno. Ma occorre tener conto che molte strutture fanno ciò che fanno ai limiti ed anche oltre i limiti rispetto alle loro risorse.

Commento: ambiti delle Consulenze Tecniche d’Ufficio (chiamate gergalmente per brevità CTU)

Nella sentenza della Corte di cassazione appare che la CTU, al di là e a prescindere da qualsivoglia normativa o regolamentare o amministrativa (le cosiddette linee guida), il valore della potassemia emersa dalle analisi indicasse inequivocabilmente un pericolo di vita del paziente e ne imponesse una immediata comunicazione ai medici curanti.

Una considerazione sorge ineludibile (pur non essendo disponibile il testo integrale della CTU): deve restar fermo che una CTU può certamente, ed anzi deve, informare il Giudice se un determinato valore evidenzia o non evidenzia un pericolo di vita; ma è dubbio che una CTU possa pronunciarsi in tema di “dovere di immediata comunicazione ai medici curanti” (il dovere di comunicazione non è questione tecnica, ma soltanto giuridica).


 

 

 

 

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La Corte di Cassazione, con sentenza del 21 dicembre 2017 delle Sezioni Unite Penali, N.R.G 10952/2017, ha affrontato e deciso (ovvero, ha prodotto una formulazione nell’intento di istituire sottoregole di precisazione) in materia di responsabilità colposa, dell’esercente la professione sanitaria, per morte o lesioni personali. Si riportano qui di seguito: il testo normativo di riferimento; la questione; le determinazioni assunte dalla Suprema Corte, sezioni penali.

 

Testo normativo: art. 6, comma 1, legge (cosiddetta Gelli o Gelli-Bianco) 8 marzo 2017 n. 24

Dopo l’articolo 590-quinquies del codice penale è inserito il seguente:

“Articolo 590-sexies (responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario). Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanze di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto”.

Questione: ambiti di punibilità per morte o lesioni personali conseguenti ad esercizio della professione medica

E’ da determinarsi in quali casi sussista e in quali casi sia esclusa, alla luce della formulazione normativa, la punibilità prevista dall’art. 590-sexies codice penale, introdotto dall’art. 6 della legge 8 marzo 2017, n. 24.

 

Decisione della Corte di Cassazione

“L’esercente la professione sanitaria risponde, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio di attività medico-chirurgica:

  1. Se l’evento si è verificato per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza;
  2. Se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia: 1) nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione dell’atto medico quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida o, in mancanza, dalle buone pratiche clinico-assistenziali: 2) nell’ipotesi di errore rimproverabile nelle individuazione e nella scelta di linee guida o di buone pratiche che non risultino adeguate alla specificità del caso concreto, fermo restando l’obbligo del medico di disapplicarle quando la specificità del caso renda necessario lo scostamento da esse;
  3. Se l’evento si è verificato per colpa (soltanto “grave”) da imperizia nell’ipotesi di errore rimproverabile nell’esecuzione, quando il medico, in detta fase, abbia comunque scelto e rispettato le linee guide o, in mancanza, le buone pratiche che risultino adeguate o adattate al caso concreto, tenuto conto altresì del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell’atto medico”.

 

Commento

L’enunciato A, contenuto nella formulazione riferita, è ovvio. Infatti: poiché la legge Gelli dispone che. Ricorrendo determinate condizioni, la punibilità sia esclusa quando l’evento si è verificato a causa di imperizia, è ovvio (a contrario) che la punibilità non sia esclusa (pertanto sussista) quando l’evento si è verificato a causa di negligenza o di imprudenza. L’enunciazione è astrattamente chiara; in concreto, nozioni come imperizia o negligenza o imprudenza possono presentare zone di sovrapposizione (soprattutto nei rapporti tra imperizia e negligenza, poiché non è peritus colui che compie un atto omettendone di considerare ogni profilo di per sé e di contesto).

Gli altri due enunciati (B e C) graduano e distinguono due livelli di imperizia; in verità, la Corte non parla esplicitamente di imperizia lieve e di imperizia grave, ma, poiché il testo della Cassazione parla di colpa pieve da imperizia e colpa grave da imperizia, è come se si graduasse in imperizia lieve e imperizia grave. Comunque, la percezione del provvedimento della Corte risulta agevolata se, anziché partire dalla colpa e dalle relative gradazioni, si parte dalle “fattispecie”. In tal senso la Corte tipizza come segue. 

 

 

 

 In definitiva, la Suprema Corte ha sistematizzato e chiarito (per maggiore trasparenza) alcune implicazioni dell’art. 6 della Legge Gelli; soprattutto, ha formulato una interessante sottoregola in materia di errore di esecuzione avvenuto nel rispetto di linee guide e buone pratiche: il riferimento all’atto di esecuzione (seppure in una formulazione, apparentemente contraddittoria, che lo fa convivere col rispetto delle linee guida) è già un contributo utile per illuminare l’articolo 6 (in cui era stata ravvisata, proprio su questo punto, qualche oscurità). Ovviamente non tutto è risolto; sarà la casistica a chiarire, come è tuttora necessario, “le linee guida dell’interpretazione”.

 

Un interrogativo finale.

Comunque, come considerazione di chiusura, una domanda è inevitabile: le prospettazioni mediatiche - che ravvisavano (anche sul terreno penale)  un salto di qualità nella tutela della professione medica, e che ritenevano superate le condizioni  genetiche  della medicina difensiva – avevano solido fondamento, oppure erano frettolosamente fallaci?